最高法院九十四年度台非字第二六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二六九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十四年五月三十一日第一審確定判決（九十四年度訴字第四二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第二五四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又案件繫屬時被告倘已離職離役者，即不具現役軍人之身分，自不屬軍事審判權範圍，普通法院對之應有審判權。經查本件被告甲○○於民國九十三年十月十四日二十時四十分許，持自備打火機縱火燒燬其位於台東縣大武鄉大武村加羅板十四號住處未遂之犯行，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於九十四年一月二十一日提起公訴，而於九十四年二月四日繫屬台灣台東地方法院。然被告業於九十三年十月間因案羈押辦理停役而喪失軍人身分，有台東憲兵隊九十四年十月十六日憲東字第０九四００００八五五號函一紙可佐。即本案繫屬時被告顯已喪失現役軍人身分，普通法院對之自有審判權甚明。詎原確定判決未察，竟認被告被訴本件犯罪，應由軍法機關依軍事審判法規定追訴審判，普通法院對之並無審判權，諭知本件公訴不受理，顯有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之。又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。軍事審判法第一條第一項前段、第五條第一、二項分別定有明文。是現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中者，揆之前揭法條意旨，應由軍法機關審判，不因其在追訴審判中離職離役而異。本件被告甲○○為現役軍人，涉嫌於放假之九十三年十月十四日二十時四十分許，持自備打火機縱火燒燬其位於台東縣大武鄉大武村加羅板十四號住處未遂，經警方於同月十八日查獲移送台灣台東地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官於九十四年一月二十一日以涉犯刑法第一百七十三條第一項、第三項罪嫌提起公訴，並於同年二月四日繫屬台灣台東地方法院。而被告於九十三年十月二十一日入監因案停役而喪失軍人身分，固有台東縣大武鄉公所九十三年十一月二十三日武鄉民字第０九三０００九六七三號函、台東憲兵隊九十四年十月十六日憲東字第０九四００００八五五號函可稽，但被告本件犯罪及發覺既均在任職服役中，所犯刑法第一百七十三條第一項、第三項之罪，核屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第三款之案件，依首開說明，自應由軍法機關追訴審判，原判決認普通法院對之並無審判權，諭知本件公訴不受理，於法核無不合，並無判決適用法則不當之違法，非常上訴意旨所指，不無誤會，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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