臺灣高雄地方法院100年度消債抗字第95號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　 100年度消債抗字第95號

異議人

林玉桃

上抗告人因消費者債務清理之聲請免責事件，對於中華民國100

年 8 月 26 日本院 100 年度消債抗字第 95 號裁定提出異議，

本院裁定如下：

主文

理由

ㄧ、按「對於抗告法院之裁定，除有涉及法律見解具有原則上之重要性者外，不得再為抗告。」、「關於更生或清算之程序，除本條例別有規定外，準用民事訴訟法之規定。」、「抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告。但得向原法院提出異議。」、「前項異議，準用第四百八十四條第二項及第三項之規定。」、「前項異議，準用對於法院同種裁定抗告之規定。」、「依本編規定，應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告；應提出異議而誤為抗告者，視為已提出異議。」，消費者債務清理條例（下稱本條例）第11條、第 15 條及民事訴訟法第 486 條第 2 項、第 3 項、第484 條第2 項、第495 條分別定有明文。本院於民國100年8 月26日業以異議人遲未補正抗告理由，而以其抗告不合法為由駁回其抗告之裁定，依上開規定，原裁定自不得再抗告，異議人所提之「再抗告」，如上所述，應視為向本院提出異議，合先敘明。

二、異議意旨略以：伊暫時仰賴親友接濟，寄居親友位於高雄市林園區○○里○○街處，於100 年9 月1 日前均未曾返回位於高雄市小港區之住所，全然不知本院於同年7 月29日裁定命伊補正抗告理由（下稱該裁定為補正裁定），以及補正裁定寄存於高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所（下簡稱桂陽路派出所），更不知嗣後本院於8 月26日以逾期未補正，抗告不合法為由，裁定駁回抗告（下稱該裁定為系爭駁回裁定）。按系爭駁回裁定係於9 月2 日送達予伊，然伊早於9 月1 日補正抗告理由到院，則伊已於系爭駁回裁定生效前補正抗告理由，依最高法院93年度台簡抗字第30號裁定要旨及同院51年度台抗字第169 號判例，本院即不得駁回其抗告，系爭駁回裁定顯有不當，爰提出異議，並聲明廢棄系爭駁回裁定。

三、本件相關事實發生之時序：

1.6 月24日，異議人具狀提起抗告，未備抗告理由（本院卷第5-1 頁參照）。

2.7 月29日，本院作成補正裁定，命異議人於收受該裁定之日起5 日內補正抗告理由到院（本院卷第17頁及其反面參照）。

3.8 月5 日，補正裁定因於抗告人應受送達處所「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人」，而寄存於於桂陽路派出所（本院卷第18頁參照）。

4.8 月15日，依民事訴訟法第138 條第2 項規定，於此日生補正裁定合法送達抗告人之效力。

5.8 月19日，補正裁定所定補正抗告理由之期限屆至。

6.8 月26日，本院做成系爭駁回裁定，並於同日公告（本院卷第29至22頁參照）。

7.9 月1 日，異議人補正抗告理由到院（本院卷第31至38頁參照）。

8.9 月2 日，系爭駁回裁定於異議人應受送達處所送達異議人本人（本院卷第23頁參照）。

9.9月8日，異議人就系爭駁回裁定提出異議。

四、本件異議之爭執關鍵厥為系爭駁回裁定於異議人補正抗告理由到院時是否已生效力？若已生效力，系爭駁回裁定內容是否正當？經查：（ㄧ）系爭駁回裁定於異議人補正抗告理由到院前已生效力（即系爭駁回裁定程序合法）：按「經言詞辯論之裁定，應宣示之；終結訴訟之裁定，不經言詞辯論者，應公告之。」、「裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。」，民事訴訟法第235條、第238 條本文定有明文。再按同法第239 條準用第231 條第2 項，則裁定宣示或公告後，當事人得不待送達，本於該裁定為訴訟行為。前揭民事訴訟法規定，均為本條例第15條所準用，亦即，終結抗告程序之系爭駁回裁定，因未經言詞辯論，應公告之，並於8 月26日公告時即生效力，送達於異議人，僅為起算其聲明不服之法定期間而已，此觀前揭規定明文異議人得不待送達，本於該裁定為訴訟行為自明。異議人指摘以系爭駁回裁定於9 月2 日始送達予伊，應係於斯時方生效力，其於9 月1 日既已補正抗告理由，系爭駁回裁定於法有違，並引最高法院93年度台簡抗字第30號裁定要旨及同院51年度台抗字第169 號判例為據云云，然前揭最高法院裁定要旨及判例係指於「命補正之裁定所定期間屆至後，駁回之裁定生效前，若已補正，則法院仍不應予以駁回；若仍裁定駁回者，駁回之裁定即不合法，得由原法院予以廢棄」，而本件係「命補正之裁定所定期間屆至且駁回之裁定亦生效後，異議人始為補正。」，二者情狀有間，迥不相侔，異議人此部指摘顯然誤解該裁定及判例之意旨，且於法不合，並不可採，系爭駁回裁定並無違法之處。

（二）系爭駁回裁定實體正當：異議人異議意旨復陳稱伊係因寄居親友處，於9 月1 日前未曾返回住所，始遲誤補正裁定所定期間云云。按異議人於6 月24日具狀提起抗告，提起抗告後第35日，即7 月29日本院始作成補正裁定，該裁定於同年8 月5 日寄存於桂陽路派出所，同年月15日對抗告人生送達效力，補正之期限至同年月19日止，於補正期限屆至後7 日，即8 月26日，本院方以逾期未補正為由作成系爭駁回裁定並公告之，均已如前述，亦即自異議人提起抗告時起至系爭駁回裁定公告日止，異議人竟於長達63日之期間內，得補正抗告理由而未補正，異議人之消極不作為，實難認合理。再按，異議人於異議狀雖新增高雄市林園區仁愛里ㄧ址為送達處所，然仍表示高雄市小港區之址為其住所，而異議人就自己寄居於前揭高雄市林園區親友住處乙節，並未提出可供憑信之依據，難認所述為真。況縱使異議人確實寄居於親友處，惟高雄市小港區該址仍為其住所，更為本院唯一知悉之送達地址，異議人復有抗告事件繫屬於本院，其豈有長期離去而不返回住所查看或委由他人代為收送文件之理？又其亦可向本院陳明其他送達處所而不為，其既因自己長期離去住所，又不向本院陳明其他送達處所，顯然可歸責於己之事由未能收受本院合法送達之補正裁定，自無嗣後執此指摘系爭駁回裁定之理？從而，本院認異議人既於提起抗告後，長期消極不補正抗告理由，復無正當理由離去其住所，而不向本院陳明，因此等顯然可歸責於其之事由以致補正裁定不能對其本人為送達，遲至本院以其未遵補正裁定所定期限補正抗告理由，作成系爭駁回裁定並公告後13日，即9 月8 日方就系爭駁回裁定提出異議，故異議人此部指摘，並不可採，系爭駁回裁定並無不當。

五、原裁定為聲請人林玉桃不免責之裁定，已有通知林玉桃陳述意見，該通知於100 年5 月5 日寄存送達小港分局桂陽派出所於5 月15日生效，林玉桃主張原法院為不免責裁定前未通知其陳述意見乃與事實不符。又原裁定不免責之主要理由為：林玉桃於91年起至94年間即經常以信用卡、現今卡預借現金而累欠債務，於積欠鉅額債務期間中，仍持信用卡不斷於知名百貨公司及大賣場刷卡消費，其中國泰世華銀行、中國信託銀行及大眾銀行信用卡部分於92年至95年間便於太平洋、漢神百貨及好事多賣場消費達39次。又除上開消費外，尚有分別以大眾銀行、國泰世華銀行及安泰銀行信用卡於93年10月22日、94年5 月3 日、94年8 月2 日至龜川生物科技股份有限公司刷卡消費115,500 元、40,000元、30,000元，以中國信託信用卡92年10月11日至遠傳刷卡消費18,500元、93年4 月18日至金弘笙汽車精品百貨刷卡消費13,000元之高額消費，其債務之惡化乃可歸責於林玉桃之恣意消費行為。以及其雖目前失業，但家庭及其個人生活開銷皆由配偶紀水標之固定收入負擔，紀水標95年、96年之所得分別為611, 200元、470,743 元，97年所得為490,117 元，換算95至97年每月所得為50,933元、39,228元、40 ,895 元。其子紀政宇目前自給自足，故無申報扶養。參照高雄市95至97年每人每月最低生活費用分別10,072元、10 ,708 元、10,991元，以林玉桃配偶紀水標平均每月43,685元之收入，扣除其與林玉桃二人每月必要生活支出與雙親紀萬保、紀林纏扶養費10,000元後，每月尚餘12,505元，足見林玉桃配偶之收入應足以支應家中每人每月個人必要生活支出及扶養子女費用。況聲請人屆法定退休年齡尚有13年餘，應具有相當之工作能力，應積極工作以求有穩定收入並逐步清償借款。原裁定乃依客觀之證據加以認定，對於是否應予免責之判斷並無悖離常情，符合債務人及債權人利益之平衡原則，而無違法不當之處，縱本件抗告為合法，亦不足以為變更原裁定之處置，抗告亦無理由，乃併與敘明。

六、據上論結，系爭駁回裁定程序合法，實體正當，故本院認無予撤銷或變更之必要，異議人所為指摘，均無理由，其異議應予駁回。又就系爭駁回裁定依法既不得再抗告，異議理由所述有關本事件所涉法律見解如何具有原則上重要性而應許可其再抗告之部分，不惟與現行民事訴訟法規定不合，且無審酌之必要，併予敘明。

七、依消費者債務清理條例第15條、民事訴訟法第486 條第2 項以及第3 項、第484 條第2 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。