臺灣高雄地方法院102年度建字第86號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第86號

原告

大謙營造有限公司

法定代理人

阮文凱

訴訟代理人

楊昌禧律師

訴訟代理人

梁育誠律師

被告

仁興營造有限公司

法定代理人

吳自壽

訴訟代理人

黃正男律師

當事人間損害賠償事件，本院民國103年6月5日言詞辯論終結，

判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告原為曜裕營造有限公司（於民國101 年7 月18日變更為大謙營造有限公司），其於96年7 月24日向訴外人臺灣省高雄農田水利會（下稱水利會）承攬「下坑中排治理改善工程」（下稱系爭工程），被告復於96年7 月25日向原告承攬系爭工程，並約定保固期間自水利會驗收日起算3年即97年4 月11日起至100 年4 月10日止（下稱系爭工程合約）。嗣系爭工程合約完工後，竟於保固期間內即97年6 月間發生兩邊擋土牆傾斜，是被告自應依約負保固責任，惟被告卻拒絕依約履行保固責任，原告遂委請訴外人正林土木包業予以修復改善，並支出工程費用新台幣（下同）14,037,664元(如附表二所示)。為此，爰依系爭契約第7 條及民法第227 條規定提起本訴，爰聲明求為判令：㈠被告應給付原告14,037,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告提出之原證三工程契約非兩造合意簽訂，係某訴外人盜用被告印章所為。依原證二之工程契約第43條約定得知，系爭工程之瑕疵或損壞，係非不可抗力，且為工作不良、材料不佳所致，始符合保固要件，然因原告尚未舉證係非不可抗力，且為工作不良、材料不佳所致，顯見原告請求，並無理由。另依原證八工程契約所示，其中詳細價目表如附表一記載之工程項目⒊外環水道清淤土、⒋道路泥土清除及AC路面補修、⒌基地鄰近魚池修復、⒍0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設），均非保固範圍，亦無保固所必要。至於工程項目⒓鋼筋及組立彎紮（單價21元）、⒔預拌混凝土210KG/CM2 （單價1640元）部分，則因日前被告對外採購同品項材料，鋼筋單價係16.4~16.6 元、混凝土為1304.76 元，且依被告101年12月28日承攬水利會之獅子頭圳二幹線清水中排等改善工程之水利會廠商工程估價單，210KG/CM2 預拌混凝土及澆注為1409.40 元、鋼筋及加工組立費19元，顯均遠低於原告就系爭工程發包單價。又附表一之詳細價目表與附表二之決算明細表上，數量完全一致，其中編號10、12、13、14項之單價竟爆增，足徵原告於詳細價目表、決算明細表上確有虛增工程單價情事。再者，附表二編號12記載鋼筋使用高達116,768 公斤，加以先前被告又曾於其上配置H型鋼支撐約10,000公斤，故如打除既有構造物，鋼筋加H型鋼回收至少即有126,768 公斤，若扣除以耗損回收9 成計，每公斤回收價10元，亦可獲利1,950,912 元，是此部分亦應可填補發包支出之損失，應可扣除。綜上，詳細價目表或決算明細表上，以小計核算之工程管理費（2%）、包商利潤（5%）、稅金（5%），均需應扣除虛增及回收利益後遞減之，從而，原告請求14,037,664元，自無理由。為此，爰聲明求為判令：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一) 原告於96年7 月24日向訴外人水利會承攬系爭工程，被告復於96年7 月25日向原告承攬系爭工程，並約定保固期間自水利會驗收日起算3 年即97年4 月11日起至100 年4 月10日止）。

(二) 系爭工程完工後，於保固期間內即97年6 月間，系爭工程兩邊擋土牆傾斜側移。

四、本件之爭點：

㈠系爭工程於97年6 月間發生之兩邊擋土牆傾斜側移之瑕疵，是否因被告未按圖施工、施工不良所致? 被告應否負保固責任？

㈡如是，原告得向被告請求保固修繕金額若干？

五、系爭工程於97年6 月間發生之兩邊擋土牆傾斜側移之瑕疵，是否因被告未按圖施工、施工不良所致? 被告應否負保固責任？

(一) 原告主張：系爭工程完工後，於保固期間內即97年6 月間發生兩邊擋土牆傾斜，依原證三兩造契約第7 條約定（本院卷一第25頁) ，被告應依約負保固責任，原告請求被告依約負保固責任，被告竟拒絕，原告乃就上開擋土牆傾斜委請訴外人正林土木包業予以修復改善等語。被告抗辯，原告提出之原證三契約非兩造合意簽訂，係訴外人盜用被告之印章所為，依被證二( 本院卷一第184 至186 頁) 之工程契約第43條，就系爭工程之瑕疵或損壞，係非不可抗力，且為工作不良、材料不佳所致，始符合保固責任，原告未舉證證明本工程之兩邊擋土牆傾斜側移，係非因不可抗力，且為被告工作不良或材料不佳所致，原告請求被告負保固責任，自無理由。

(二) 經查，兩造合意成立之工程契約應為原證三之工程契約，而非被證二之工程契約。蓋：1 依原證三工程契約第5 條付款辦法約定：「本工程承包部分完成，經業主驗收合格後一次或分次付清。」，由此足見，依上開約定，兩造係於業主即高雄農田水利會驗收合格後，始給付工程款。反觀被證二工程契約第8 條付款辦法係約定：「乙方（被告）應按高雄農田水利會一般條款估驗之規定辦理。俟甲方（原告）領取高雄農田水利會估驗款三日內（銀行營業時間）付給乙方並開立發票給甲方，乙方每次領取金額為甲方向水利會領款之95% 」，由此足見，依該約定，被告於每期估驗後，即得向原告請款，並開立發票。惟查，系爭工程契約金額為00000000元，係於97年4 月11日驗收合格，結算總金額為00000000元，驗收扣款514518元，此為兩造不爭執，並有驗收證明書可證( 原證四，本院卷一第26頁) ，而原告係於97年4 月25日一次給付工程款共計00000000元(00000000 ＋0000000)予被告，此有匯款申請書可證（原證十五，本院卷一第163 頁），被告亦開立發票交予原告收受，此有統一發票可證（原證十六號，本院卷一第164 頁），並非被告於每期估驗後，即向原告請款，並開立發票。由此可知，原告係依原證三第5 條付款辦法之約定，付款予被告，而非依被證二工程契約第8 條付款辦法之約定為之。2 被告抗辯：原證三之工程契約上，被告之印章雖為真正，然該印章曾放在原告原法定代理人李春生處，係經盜用，該份契約並非兩造合意成立之契約云云，原告則否認有保管被告印章及盜用之事實，且證人李春生於本院證述：因為被證二之契約被告沒有拿印章來蓋，且是草案，所以不算數，所以才有原證三之契約，且原證三之印章也是被告親自蓋的，兩造是以原證三的契約為主，被告並未將印章交由伊保管，另外為了釐清保固責任，原證三之契約寫的比較清楚，被證二同樣也有註明保固等語，此有本院103 年5 月22日筆錄可證(本院卷二第37、38頁) ，且被告就印章被盜用一節，未舉證證明，自難採信其抗辯。3 綜上，兩造合意成立之工程契約係原證三號工程契約，而非被證二之工程契約，被告未依被證二工程契約之約定請款，而依原證三之工程契約約定受領款項，已如前述，因此，被告抗辯原證三之工程契約係原告事後杜撰，與事實不符，自不足採。

(三)保固責任範圍：1 依原證三契約第7 條約定，保固責任應由乙方( 被告) 負責：本工程之保固為自全部完工經驗收合格之次日起，至一般條款規定之保固期限屆滿止( 指乙方仁興公司向甲方曜裕公司，所承攬高雄農田水利會下坑中排治理改善工程要經高雄農田水利會驗收日起滿三年止，為保固期限，依甲方曜裕公司向高雄農年水利會承攬工程，保固三年期限為準) ，此有工程契約書可證(本院卷一第25頁)。2 又上開保固責任之約定，雖未明示記載被告之保固責任，係除不可抗力之原因外，倘工程一部或全部有瑕疵或損壞，經明係由工作不良、材料不佳所致者，應由廠商無條件於期限內依照圖說負責修復等語，然依工程瑕疵發生之原因多端，非全可歸責於廠商，一般而論，工作物發生損裂、坍塌、功能或效益不符合契約規定等情事之原因，有下列四種：⑴可歸責於廠商：例如施工不良。⑵可歸責於業主：如指示不當或不當使用。⑶可歸責於第三人：例如遭第三人故意破壞。

⑷不可抗力：例如天災、地變、正常零件耗損。而依一般工程慣例，工程契約之保固約定，保固範圍應僅限於因可歸責於廠商之事由所造成之瑕疵，果可歸責於業主之使用不當，或不可抗力之天災，則非保固之責任範圍，是本件契約雖未明定保固責任之範圍，然亦應為如上之解釋，始符合公平原則，即被告所應負之保固責任，亦應除不可抗力原因外，於可歸責於被告之工作不良或材料不佳所致時，始負契約之保固責任。

(四) 系爭工程擋土牆傾斜，是否被告未按圖施工、施工不良所致? 被告應否負保固責任?1 原告主張：系爭工程發生擋土牆側移之瑕疵，係因被告未按工程契約圖說施工及施工不良所致，依契約自應負保固責任等語。被告則抗辯：系爭工程之瑕疵，係因不可抗力所致，原告並未舉證被告未按圖施工，工作不良或材料不佳致生系爭工程之瑕疵等語。2 經查，原告於96年7 月24日水利會承攬系爭工程，被告於96年7 月25日向原告承攬系爭工程，系爭工程完工後卻於97年6 月間即發生兩側擋土牆側移之瑕疵，此有水利會97年6 月24日高農水工字第0000000000號函及附件，99年2 月4 日高農水工字第000000000 號函及照片（原證五、六號，本院卷一第27至30頁)足憑。3 系爭工程發生上開擋土牆側移之瑕疵，係因被告未按原告與水利會之工程契約圖說施工及施工不良所致，分述如下：

⑴ 依系爭工程之設計圖說，系爭擋土牆之鋼筋應施作二排，鋼筋間距20公分，且擋土牆基礎厚度為50公分，此有設計圖說（原證二十三號，本院卷一第293 頁）可按，然原告委請正林土木包工業施工，將系爭擋土牆打除，卻發現系爭擋土牆之鋼筋未按設計圖說施作二排，僅施作一排，鋼筋間距逾20公分，擋土牆基礎未達設計50公分厚度，及擋土牆基礎及牆腳施工結合不良等情事，有照片（原證二十四號，本院卷一第294 至298 頁）可按，且經證人林明田於本院審理時證述：「（問：你施作時，拆掉原來的擋土牆，有無發現與原來的設計圖不符或是施工不良情形？）我們挖的時候，有發現基礎下方他們只有施作2 、30公分，後來水利會的設計圖要求我們施作50公分，... 。」、「就是因為被告有點偷工減料，所以綁鋼筋的數量比較少。」（本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），足資證明，因此，被告確係未按圖施工及施工不良，而致系爭工程之瑕疵，殆無疑義。

⑵水利會亦認定系爭工程之瑕疵係因未按原合約圖說施工、施工不良所致，分述如下：

①水利會103 年2 月14日高農水工字第0000000000號函（本院卷一第278 、279 頁）說明三記載：「貴院詢問㈡中，本會97年6 月24日高農水工字第0000000000號函主旨所示之『擋土牆側移』與102 年5 月24日高農水工字第0000000000號函說明二所指之『現場破壞』，經詢問相關承辦人後表示，亦同為『擋土牆側移』之意。」等語，由此足見，原證五號所示之擋土牆側移，與原證十八號函文所指之現場破壞，係同一狀況，即擋土牆側移。而原證十八號函文說明二已明載：「有關『96年度下坑中排治理改善工程』乙案，係前因原曜裕營造有限公司執行保固修復中，發現現場破壞之原因，為施工中該公司未按原合約圖說施工導致破壞。」，是系爭工程之擋土牆側移即係因未按原合約圖說施工所致。

②上開103 年2 月14日函文說明三又記載：「因於102 年2 月時進行擋土牆修復工程時，因開挖擋土後方土方，至牆身與基礎交界，發現原施作牆身與基礎有明顯之裂縫... 遂迅速函知廠商，且當時廠商允諾修復，並於完成後繼續履行保固之責」( 本院卷一第279 頁) 由此足見，被告有施工不良之情形。

③水利會之系爭工程監工人員即證人曾宏大於本院審理時證述：「（問：提示原證18[ 本院卷第166 頁] 台灣省高雄農田水利會102 年5 月24日函文，對內容有無意見？）據我所知，我們要求原告要負保固責任，所以原告重新施作，因為牆體傾斜，造成龜裂，原告就將牆打掉重做，已經執行保固責任完畢。我們認為是原告因為施工不良所致，否則，原告不會打掉重新施作，....。」（本院103 年1 月9 日言詞辯論筆錄），足資證明，系爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致，至為灼然。

④ 證人曾宏大於本院審理時證述：「（問：請提示李春生的陳情書及照片等資料【本院卷第199-214 頁】」，是否為台灣省高雄農田水利會發函給他們的？）... ，第二張是我給原告的，是現場的照片，上面的文字記載是我寫的，第三張也是給原告公司的，因為當初要原告負保固責任，所以我們就以現地的照片給原告公司看，... ，第200~206 頁都是我給原告公司的。」（本院103年1 月9 日言詞辯論筆錄），而證人曾宏大提供予原告之照片已明確顯示系爭擋土牆並非按設計圖說施作二排鋼筋，僅施作一排鋼筋，甚至未施作鋼筋（本院卷一第200 至206 頁），水利會遂以此要求原告負保固責任，而原告就本件工程之下包即為被告，足見，系爭工程之瑕疵確係因被告未按圖施工，施工不良所致。

⑶ 系爭工程係由被告承攬，並由被告之股東吳主琯擔任工地主任，被告法定代理人則擔任工地主任代理人，此有施工計劃書可證（證二十八，本院卷二第61、62頁），惟系爭工程發生上開瑕疵後，吳主琯除於97年6 月19日到場參與會勘，同意補正修復，此有水利會97年6 月24日函附會勘紀錄可證（本院卷一第28頁，原證五號），更於97年9 月5 日現場會勘時，同意依原告與水利會間契約第43條第2 項保固之約定，進場修復等情，並有水利會97年9 月9 日函會及所附會勘紀錄可稽（本院卷二第63、64頁、證二十九），且嗣後因協調施工便道及進場修復等相關事宜，陸續參與會勘，此亦有水利會97年10月31日函及所附會勘紀錄可證（本院卷二第65、66頁，證三十），由此足證系爭工程之瑕疵確係因被告未按圖施工，施工不良所致，否則被告之代理人即股東吳主琯豈有同意依保固約定進場修復之理。4 被告雖抗辯系爭工程之瑕疵，係因不可抗力所致，原告並未舉證被告未按圖施工，工作不良或材料不佳致生系爭工程之瑕疵云云，惟查：

⑴系爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致，並非不可抗力因素所致，已有上開事證足資證明，業如前述，被告抗辯系爭工程之瑕疵係因不可抗力所致，且原告並未舉證證明云云，無足採信。

⑵被告雖引用原證5 號水利會函文說明一之記載，抗辯系爭工程之瑕疵係不可抗力所致，惟依水利會103 年2 月14日高農水工字第0000000000號函，該函說明二記載：「貴院詢問㈠中，有關原告大謙營造有限公司（原為曜裕營造有限公司）施作之『下坑中排治理改善工程』，97年6 月間擋土牆發生側移傾斜，是否係由97年5 月間之大雨造成，經詢問該案承辦人時表示，當時大雨而造成擋土牆側移是事實的陳述，無法證明該場大雨係造成擋土牆側移主因。」 等語，由此足見，原證五號高雄農田水利會函文說明一雖記載：「現場勘查後，該工程擋土牆身4m部分因大雨水位高漲高於渠頂約1 公尺，而使左、右側牆產生位移扭曲現象，... 。」，惟此僅係記載97年6 月19日現場會勘之情形，並非系爭擋土牆側移之原因認定，是被告辯稱系爭擋土牆之側移係因大雨之不可抗力原因所致，伊無庸負保固責任云云，並無理由，否則如係不可抗力所致，水利會如何要求原告予以補正，且被告公司之代理人即股東吳主琯豈有在場同意補正之理，此有水利會97年6 月24日函及所附會勘紀錄可證（原證五號）。

⑶又系爭擋土牆之兩側長度為1223公尺，業如前述，如係因大雨水位高漲之不可抗力因素而致側移傾斜，應係及於系爭擋土牆全部，而非僅限系爭之4 百餘公尺擋土牆部分，由此足見，被告抗辯系爭擋土牆之側移傾斜係因不可抗力所致，顯與常理有悖，自不足採。

⑷被告以台灣高雄地方法院檢察署103 年4 月8 日函文為證，抗辯並無證據證明系爭工程之施工有偷工減料及驗收不實之情形，亦無證據證明填寫之鋼筋數量有與事實不符之處云云，惟查：

①按「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束。」，最高法院41年台上字第1307號判例（揭釋甚詳，是上開檢察署之函文內容，自無拘束本件之效力，合先敘明。

②系爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致，並有相關事證足證，業如前述，因此，上開函文所載，與事實不符，自不足採。

⑸被告以證人曾宏大於本院證述：伊不能確定傾斜原因是因為大雨沖刷或是設計不良，伊認為施工不良，係因原告同意打掉重施作，監工時，沒有看到未按圖施工，在牆堤施作鋼筋時有依圖施作云云為據。惟查，系爭工程之擋土牆之所以側移傾斜係因被告未按圖施工，施工不良所致，業如前述，且證人曾宏大於本院審理時亦證述：「（問：你在現場巡察時，有無勘查原告有無依照施工圖說去施作？）我們只看有無按照進度施作，沒有看有無按圖說施作的情形。」、「（問：你有無每個過程細節都注意到？）我們沒有分段驗收，所以沒有辦法看到，且我監工時，也沒有全部的時間在現場，....。」（本院103 年1 月9 日言詞辯論筆錄），由此足見，證人曾宏大既未全程在現場監工，且僅勘查有無按照進度施作，並未查看有無按圖說施工，是證人曾宏大上開證述，並無法證明被告就系爭工程均有按圖施工，更無法證明系爭工程之瑕疵係因大雨之不可抗力因素所致。5系爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致，並非大雨之不可抗力因素，依兩造訂立之工程契約第7 條約定：「保固應由乙方（即被告）負責: 本工程之保固為自全部完工經驗收合格之次日起，至一般條款規定之保固期限屆滿止（指乙方[ 仁興公司] 向甲方[ 曜裕公司] 所承攬『高雄農田水利會』『下坑中排治理改善工程』要經高雄農田水利會驗收日起滿三年止，為保固期間，依甲方向高雄農田水利會承攬工程，保固三年期限為準。）」，查系爭工程驗收日期為97年4 月11日，此有工程結算驗收證明書（原證四號）可按，是被告就系爭工程之保固期間為自97年4 月11日起至100 年4 月10日止，而系爭工程之瑕疵係發生於97年6 月間（原證五號），因此，系爭工程之瑕疵係於保固期限內發生，依上開契約約定，被告自應負保固責任。

六、原告得向被告請求之保固修繕金額若干?

(一) 原告主張：系爭工程之瑕疵，係因被告未按圖施工，施工不良所致，且於保固期間內發生，被告依約自應負保固責任，惟原告請求被告依約負保固責任，被告竟拒絕依約履行保固責任，則原告就系爭工程之瑕疵只好委請正林土木包業予以修復改善，修復改善之工程費用為14,037,664元（如附表二所示) ，原告就上開支付14,037,664元工程費用所受之損害，自得依兩造工程契約第7 條之約定及民法第227 條之規定請求被告予以賠償等語。被告則抗辯：依原證八工程契約所示，其中①附表二記載之工程項目⒊外環水道清淤土、⒋道路泥土清除及AC路面補修、⒌基地鄰近魚池修復、⒍0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設），均非保固範圍，亦無保固必要。②附表二編號10打除既有構造物、⒓鋼筋及組立彎紮（單價21元）、⒔預拌混凝土210KG/CM2 （單價1640元）部分，14軀體清水模板製作及拆裝之單價，因日前被告對外採購同品項材料，鋼筋單價係16.4~16.6元、混凝土為1304.76 元，且依被告101 年12月28日承攬水利會之獅子頭圳二幹線清水中排等改善工程之水利會廠商工程估價單，210KG/CM2預拌混凝土及澆注為1409.40元、鋼筋及加工組立費19元，顯均遠低於原告就系爭工程發包單價。原告於詳細價目表與決算明細表上數量完全一致，而單價竟爆增，足徵原告於詳細價目表、決算明細表上確有虛增工程單價情事。③另系爭工程使用的鋼筋高達155028公斤( 依水利會工程契約書廠商估價單所示鋼筋使用數量為439908公斤，總工程擋土牆為1223公尺，原告主張打除重作的數量為431 公尺，是439908公斤÷1223×431 ＝155028公斤) ，另被告先前曾於其上配置H 型鋼筋支撐約10000 公斤，因打除既有構造物，就鋼筋、H 型鋼均可回收轉售，以上至少有165028公斤，若扣除耗損，回收以9 成計，每公斤回收價10元，亦可獲利0000000 元，此部分應可填補發包支出之損害，應予扣除。④工程管理費、包商利潤、稅金，均應扣除上開虛增及回收利益後遞減之等語。

(二）經查：就系爭工程之瑕疵，已由原告委請正林土木包工業予以修復改善完畢，原告並已支付正林土木包工業第一期款740 萬元，此有統一發票及匯款單可證( 本院卷一第37頁) ，並經水利會予以會勘確認，此有水利會102 年6 月13日函可證，（原證二十五號，本院卷二第13頁）。又證人即正林土木包工業之負責人林明田於本院證述：原證9之決算明細表及統一發票是伊所製作，伊承包「下坑中排治理改善工程」，地點位於阿蓮區與路竹區附近，是因為擋土牆壞掉，伊施作擋土牆的修復工作及排水溝，擋土牆的下面是排水溝，伊施作的部分就是打掉擋土牆之後再行重建，伊是做九米寬的擋土牆，之前的擋土牆是五、六米寬等語（本院卷二第34頁），堪認原證八號工程契約及詳細價目表、結算明細表及統一發票係屬真正。

(三）被告爭執下列工程項目，非保固範圍，無保固必要云云，茲說明如下：1 附表二編號3 「外環水道清淤土」、編號4 「道路泥土清除及AC路面補修」項目部分：

⑴查系爭工程施工時，依約必須進行環境保護工作，此由原告與水利會之E96-076 工程契約有編列環境保護措施費用（原證十三號，本院卷一第61至137 頁，第103 頁），足資證明，而原告委請正林土木包工業就系爭工程之瑕疵予以保固修復，亦應依約進行環境保護工作，殆無疑義。

⑵依E96-076 工程契約書後附施工規範第01572 章環境保護第1 、2 點工作範圍之規定：「本項工作包括工區出入口便道舖設混凝土路面，設置洗車台設備及沈澱池、工區鄰近道路維護清理，施工便道灑水、施工中灌排水路維持，臨時性攔砂及導排水設施以及其他所有未列細項之相關環境保護措施。廠商應依據環境保護相關法令及本規範規定，辦理本工程各項環境保護工作。」，此有施工規範可證，本院卷一第103 頁。查編號3 「外環水道清淤土」，係屬施工中灌排水路維持，編號4 「道路泥土清除及AC路面補修」則屬工區鄰近道路維護清理，依約均屬環境保護工作，自為履行保固責任之範圍，被告之抗辯，並無理由。

⑶證人林明田於本院證述：原證九號之決算明細表及統一發票予確實是伊製作的，....，還有施作因為混凝土車進出壓壞馬路，修復馬路的費用6 萬多元，伊等只有補AC而已，又決算明細表上面的項次三外環水道清淤部分，是因該水溝是伊等施作工程的最上方，伊等為施作該工程而將該水溝改道，因為梅雨來，伊等想等到施作完後再行回復，但因梅雨季節，水溝水氾濫，就有積淤，伊乃花費清理等語（本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），由此足見，編號3 「外環水道清淤土」、編號4 「道路泥土清除及AC路面補修」項目，均係因修復系爭工程之瑕疵所必要，自為保固修繕之必要範圍。2附表二編號5「基地鄰近魚池修復」項目部分：

⑴E96-076 工程契約書後附施工補充說明書第2 項一般施工說明第34點規定：「在施工中於工地附近合理範圍之公私建築物應切實防護，此項將列入驗收範圍，如有損壞應由廠商負責，否則得扣發尾款作恢復費用。」，此有施工補充說明在卷可證( 本院卷一第86頁反面) ，足見，系爭工程之鄰損依約由承攬人即原告修復，是保固所生之鄰損亦應由原告負責修復，而屬保固之範圍。

⑵編號5 「基地鄰近魚池修復」項目，為系爭工程保固時所生之鄰損修復，且水利會於101 年2 月21日就系爭工程瑕疵修復改善，召開會議，會議結論亦要求擋土牆施作完成，需回復現有魚塭土堤，此有水利會102 年6 月13日函及所附會議紀錄可證（原證二十六號，本院卷二第14頁），因此，該施工項目自為履行保固責任所必要，被告之抗辯此工項並非保固範圍，並無保固必要云云，並無理由。3 編號6 「0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設）」項目部分：

⑴E96-076 工程契約書後附施工補充說明書第2 項一般施工說明書第23點規定：「本工程若有編列『臨時道路費』之項目，除契約另有規定外，該項目之工作範圍包括：道路開闢舖築、租地及維護等費用在內。廠商應於竣工時負責修復完整或復原等。」，此有補充說說明書可證（本院卷一第85頁反面）。

⑵查系爭工程有於原告與水利會之上開契約中，確有編列臨時道路施設及瀝青路面整修費，此有E96-076 工程契約書後附廠商工程估價單可證( 本院卷一第76頁) ，惟該契約編列此工程項目之金額為79742 元，而原告為修補系爭工程，另行發包予正林土木包工業之詳細價目表及決算明細表中，則列編號6 「0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設）」項目金額為266441元，二者差距甚大，則原告發包修復系爭擋土牆，是否確有0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設），已非無疑，而證人林明田於本院證述：施工過程，有向一位劉姓地主承租土地，才能進入工地去做修復，因為挖出的土很多，把地上物的果樹弄死，而要賠償七萬多元等語，此有本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄可證，並庭呈照片為證( 本院卷二第42頁) ，惟依證人之上開證言，其究係向何人承租，承租期間若干? 每月租金若干? 何以有租用該土地之必要，均無法證述明確，且無提出租賃契約可資佐證。又依水利會與原告，自97年至100 年間，就系爭工程擋土牆傾斜側移之進場修復事宜，進行多次會議及會勘，水利會一再要求其所屬之阿蓮工作站持續協調工程週邊地主是否能提供施工便道以利原告進場修復，期間或有地主到場反對，或有地主未到場，終由水利會請阿蓮工作站協助於兩側魚塭魚獲後通知水利會，俾利協調鄰地魚塭出借施工便道，即由水利會協調兩側鄰地漁塭魚獲後，出借施工便道後，承包商之原告立即進場修復等情，有水利會97年9 月9 日、97年10月31日、98年2 月26日函及所附會勘紀錄、100 年12月13日函及所附會議記錄可證( 本院卷二第63至70頁) ，堪認進場修復，確需經過鄰地魚塭，惟既由水利會出面協調地主出借施工便道供原告進場施作，則原告何以需於進場修復時，再支付「0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設）」? 核與常理有違，且原告未再提出其他事證證明，進場修復需租用0K+00~0K+40 基地及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設) 之必要，原告此部分之請求，自無理由，應予駁回。

(四) 被告抗辯原告與正林土木包工業之工程契約，附表項次15號「鋼軌樁擋土施作（打設、拔除、含鋼板）」、項次16號「臨時擋水（9N次）臨時排水全長300M含24支函管埋設拆除」，亦係虛列而未施作云云，惟查：1 正林土木包工業施作該保固修復工程，確係有施作「鋼軌樁擋土施作（打設、拔除、含鋼板）」、「臨時擋水（9N次）臨時排水全長300M含24支函管埋設拆除」二工程項目，此有照片及保固修復工程設計圖、監工日誌（原證二十、二十一、二十二號，本院卷224 至257 頁）可按。2 證人曾宏大於本院時證述：在施作本工程保固修復時，如原證20之照片，原告有打鋼軌樁，也已經拔除。這是屬於原告要施作的部分，伊等怕擋土牆的泥土倒下，所以認為有必要施作該部分，... 。原證20是擋土措施，是必須要施作鋼軌鋼板樁，且施作完畢後，也有必要拔除等語（本院103 年1 月9 日言詞辯論筆錄），證人林明田於本院證述：附表項次15、16部分，都有施作，如果沒有施作怕水會淹沒等語（本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），由此足見，上開二工程項目確有施作，被告之抗辯，並非實在，無足採信。

(五) 被告抗辯詳細價目表編號12「鋼筋及組立彎紮」、編號13「預拌混凝土210KG/CM2 」之單價有虛增之虞，並以被告對外採購同品項材料及被告另案承攬之工程估價單之單價為據，惟查：1 證人林明田於本院證述：因為鋼筋是連工帶料，所以單價會比較高，且伊在施作過程，為防止水淹沒，就要趕快施作，伊用鋼板擋住排水溝的水，之後要趕快綁鋼筋，趕快加入混凝土，不然水會淹沒，這樣單價就會比較高，原來的承包商也有施作，因為進度比較慢，所以才請伊來趕工，因為趕工及施作困難，所以單價提高等語（本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄）。2 被告雖以其對外採購同品項材料之單價為據，惟查，上開二施工項目費用，除材料費用外，尚包含施工工資，此有原告與水利會之工程契約所附廠商單價分析表（原證二號，本院卷一第22頁）可按，是被告僅以材料單價為據，抗辯上開之施工項目單價過高，自為不當，況被告提出之統一發票係101 年12月間，與原告及正林土木包工業簽約之時間即102 年3 月24日，並不相同，自無參考價值，是被告之抗辯，並無理由。3 被告另以其承攬水利會其他工程之工程估價單所示之單價為據，惟查該工程與系爭工程之地點內容、時間等均非相同，自無比附援引之餘地，故被告之抗辯，實無理由，無足採信。

（六）被告抗辯詳原告與正林土木包工業間就本件工程修繕契約中之詳細價目表中編號10「打除既有構造物」、編號12「鋼筋及組立彎紮」、編號13「預拌混凝土210KG/CM2 」、編號14「軀體清水模板製作及拆裝」之單價，竟於決算明細表中增加，原告於決算明細表上確有虛增工程單價情事云云，惟查：1 原告與正林土木包工業簽立系爭保固修復工程契約時，因考量系爭工程之施工地點多係爛泥、鬆土及兩側均有私人魚塭，施工時需小心謹慎以免造成魚塭潰堤而發生損害等情事，是相關施工項目施工之費用，將視實際施工情況予以調整之必要，因此，原告與正林土木包工業遂於上開工程契約第4 條第2 項約定「本工程契約總價按實做工程數量及單價結算」，合先敘明。2 證人林明田於本院審理時證述：（問：項次10、12、13、14單價為何比較高？）原來的擋土牆要打除重建，沒有辦法先行以車輛拉出，所以要用怪手將土移到魚塭所支出之人員、機具費用。」、「（問：12、13、14的單價為何比較高？）因為鋼筋是連工帶料，且我們在施作的過程，為防止水淹沒，就要趕快施作，我們用鋼板擋住排水溝的水，要趕快綁鋼筋之後趕快上混凝土，不然水會淹沒，所以單價比較高，... 。」、「（問：是否因為趕工及施作困難，所以單價提高？）是的。」（本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），足證上開施工項目之單價之所以於決算明細表予以增加，係因實際施工情況，為趕工而增加施工費用所致，原告與正林土木包工業依約調整上開工程項目之單價，自無不當之處，被告抗辯原告就決算明細表虛增費用情事云云，並無理由。

(七) 被告抗辯原告承攬高雄農田水利會之工程內容，為新設渠道RC擋土牆計1,223 公尺即合計2,446 公尺，工程契約價金總額為2456萬元，每公尺造價約10,040元，而被告承攬原告之系爭工程，工程範圍相同，契約總價為2,332 萬元，每公尺造價約10,000元，惟原告另行委外施工之全長431 公尺，結算造價為14,037,664元，每公尺造價高達32,570元，竟暴增3.25倍之多，顯見原告為提起本件訴訟，蓄意虛增工程款，藉以查扣被告原向高雄農田水利會得以領取之另案工程款，以資損害被告權益，洵不足取云云。惟查，原告向高雄農田水利會承攬施作之工程內容為「新設渠道RC擋土牆雙側計1223.0公尺」（原證二），是系爭擋土牆兩側之長度，合計為1223公尺，並非被告主張之2446公尺，是被告以系爭擋土牆長度為2446公尺計算每公尺造價，實有誤會，且所得每公尺造價之金額亦非正確，故被告之抗辯並非實在，無足採信。

(八) 被告抗辯系爭工程鋼筋使用高達155,028 公斤，另被告曾於其上配置H 型鋼支撐約10,000公斤，因打除既有構造物，鋼筋、H 型鋼及混凝土均可回收轉售，暫且不論混凝土，僅就鋼筋及H 型鋼，至少有165,028 公斤，若扣除耗損以回收9 成計，每公斤回收價10元，亦可獲利1,485,252元，此部分應可填補發包支出之損失，應予抵扣等語。經查，1 原告主張系爭工程之原有鋼筋回收轉售之數量為28,530公斤，金額310,977 元，此有廠商對帳單可證（原證二十七號，本院卷二第31頁）可稽，並經證人林明田於本院證述: 拆下來的鋼筋，有賣30多萬元等語( 本院卷二第38頁)，自堪信為真實，被告抗辯系爭工程使用之鋼筋高達155,028 公斤，無非以E96-076 工程契約書之廠商估價單所示之鋼筋數量進行推算，惟該等鋼筋數量僅係預估，並非實際施作數量，且被告施作系爭工程並未按圖施作二排鋼筋，而僅施作一排鋼筋，業如前述，被告抗辯系爭工程使用之鋼筋高達155,028 公斤，並不足採，又被告抗辯：鋼筋回收以9 成計，每公斤回收價10元云云，亦未提出事證證明，自難採信。從而，本件工程鋼筋回收轉售，應此數量為28530 元，金額為310,977 元為可採信，則此部分之款項310977元，應與原告請求之金額，予以抵銷。被告抗辯之前揭抗辯，自不足採。2 就系爭工程H 型鋼部分，則因被告經通知遲未取回，暫由正林土木包工業保管，並未回收轉售，並待被告取回等情，業據證人林明田於本院審理證述：H 型鋼部分，伊有叫被告H 型鋼拿走，但是被告一直沒有來拿走，伊暫時保管拆下來的H 型鋼，有十幾支，伊不知道價錢，因為沒有賣等語( 本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），且被告就其抗辯：系爭工程H 型鋼10000 公斤，以回收9 成，每公斤收價10元轉賣云云，未提出事證證明，堪認原告之主張為真。是被告抗辯原告已將本件工程H 型鋼10000 公斤，以回收9 成，每公斤收價10元轉賣，共為9 萬元，足以填補發包支出之損失，理應扣除云云，與事實不符，自不足採。

(九) 綜上，原告請求如附表二所示工程項目編號1 至16部分，除編號6 為無理由外，其餘均有理由。總計上開金額為00000000元，加計工程管理費2%為244562.84 元(00000000元×0.02＝244562.84 小數點以下四捨五入) ，及包商利潤5%為611407.1元(00000000 ×5%＝611407.1) ，共計00000000.94 元，再加計5%的稅金654205.000(00000000.94×0.5 ＝654205.597) ，共為00000000(00000000.94＋654205.597＝00000000.537，小數點以下四捨五入) ，再抵銷上開綱筋回收轉售金額310977元，則為00000000元。原告請求被告給付00000000元及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年7 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，不應准許，應予駁回。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2 項、第392條，判決如主文。

民事第四庭法 官 朱玲瑤