臺灣高雄地方法院103年度聲字第37號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　 103年度聲字第37號

聲請人

連振逢

相對人

王海霄

上列當事人間聲請撤銷假執行事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人因遷讓房屋事件經本院判決敗訴並宣告假執行，惟房屋租賃期限尚待審認，該判決尚未確定，若執行假執行恐變更房屋現狀，無法釐清爭點，使聲請人因假執行受有不能回復之損害，乃向本院聲請撤銷假執行，遭本院裁定駁回，聲請人不服，具狀表示異議，本院民國102 年9 月16日102 年度雄聲字第3 號裁定（下稱一審裁定），援引不存在之「民事訴訟費用法第77條之18」之規定駁回抗告，聲請人提起抗告，本院二審合議庭102 年10月31日102 年度抗字第207 號裁定（下稱二審裁定）駁回抗告之理由，竟以照抄方式將一審裁定照本宣科抄錄，對於聲請人所提出一審裁定引用法條錯誤之事隻字未提，二審裁定有違反民事訴訟法第237 條規定之違誤，承審法官是因對聲請人有先入為主之偏見？或法官同袍之情的迴護？或與相對人有何私交？無論為何者，都已損害當事人權益並且影響司法威信，如此重大之缺失，豈容事後僅以「更正」、「誤寫」等語之裁定粉飾太平，更何況二審裁定又是其缺失已明顯違法後自行補救之舉，如此使用權利傲慢的大頭症，遑論使其遵守正當法律程序的義務及職責。承審法官僅將人民當成愚民並作為發洩權利慾望的工具，當然足認定其執行職務有偏頗之虞而需迴避裁判不得執行職務。102 年間有法官因濫抄判決影響當事人，權益甚鉅而遭移送評鑑並遭降級等處分，而本案是否有執法人員嚴重濫權違法之嫌，亦應予審酌，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款之規定聲請法官迴避等語。

二、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1 項第2 款固定有明文。惟所謂法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就其聲明之證據不為調查鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院22年抗字第2346號、27年抗字第304 號、29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例可資參照。又按當事人聲請法官迴避，無非以使該法官不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避，最高法院27年抗字第423 號判例可資參照。

三、經查：提起民事抗告應徵裁判費之規定，原為廢止前民事訴訟費用法第20條所明定，該法於92年9 月10日廢止，民事訴訟法於同年2 月7 日將原民事訴訟費用法第20條移列修正於第77條之18，嗣於同年9 月1 日施行，由此立法沿革以觀，二審裁定理由謂「按提起民事抗告，應依民事訴訟費用法第77條之18之規定繳納裁判費」等語，純係「民事訴訟法」誤寫為「民事訴訟費用法」而已，依據民事訴訟法239 條準用第232 條之規定，二審裁定之承審法官依職權裁定更正之，洵屬有據。聲請人提起抗告未據繳納裁判費，亦未依限補正，二審裁定駁回其抗告，並無違誤，聲請人未提出足供本院即時調查之證據，以供釋明所舉聲請迴避之原因，主觀臆測遽而聲請二審裁定之承審法官迴避，於法未合；又二審裁定乃聲請人聲請撤銷假處分事件之終局裁定，該承審法官已無應執行之職務，聲請人不得再聲請法官迴避，本件聲請應予駁回。