臺灣高雄地方法院103年度訴字第1060號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　 103年度訴字第1060號

原告

高雄銀行股份有限公司

法定代理人

陳統民

訴訟代理人

李怡毅

被告

高同仁

被告

吳嘉禎

上一人訴訟代理人

黃俊仁律師

上列當事人間確認抵押權不存在事件，原告為訴之追加，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他；原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之；民事訴訟法第255 條第1 項前段、第249 條第1 項第6 款分別定有明文。

二、本件原告於民國103 年3 月12日起訴時，原請求確認被告間就高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○00000 地號土地及其上同段1337建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00弄00○0 號建物（下合稱系爭房地），向高雄市楠梓地政事務所以專楠字第40920 號收件字號，於83年5 月16日辦理登記，權利範圍全部，登記次序1 之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權新臺幣（下同）500 萬元不存在；嗣於訴狀繕本送達被告後之103 年8 月29日具狀將前揭請求改為先位聲明，另以系爭抵押權所擔保之債權罹於時效及行使抵押權除斥期間經過為由，依民法第881 條之15規定，追加備位聲明：被告間系爭抵押權所擔保之500 萬元債權，不屬於抵押權擔保之範圍。

三、按形成判決，因直接足生創設、變更或消滅法律關係之效力，故形成之訴，限於法律有明文規定時，始得為之，否則不得任意提起（最高法院71年度台上字第4010號判決意旨參照）。而形成之訴訴訟標的之形成權，有為實體法上者，有為程序法上者，均應以法律明文規定，須經由法院裁判始生消滅、變更法律關係者，才得提起；例如民法第244 條規定撤銷詐害債權之訴、民法第442 條規定調整租金之訴、民事訴訟法第496 條規定再審之訴或強制執行法第15條規定第三人異議之訴等。原告固主張追加備位聲明即被告間系爭抵押權所擔保之500 萬元債權，不屬於系爭抵押權擔保之範圍，係依據民法第881 條之15規定所提起之形成之訴。惟查，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，係法律明文規定之效果，不待法院以裁判宣示之，此觀諸民法第881 條之15規定文義即明。其次，法律亦未明定須經由法院裁判，始生該債權不屬於系爭抵押權擔保範圍之法律效果，尤難謂該條規定性質上屬於形成之訴。揆諸前揭說明，原告追加備位聲明，不符形成之訴所應具備之要件。從而，原告追加備位聲明，於法不合，應予駁回。

四、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。