臺灣高雄地方法院104年度簡上字第57號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第57號

上訴人

陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人

林彭郎

訴訟代理人

李劭軒

被上訴人

鍾榮焜

　　　　　　鍾新羱

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國103年12月9 日本院103 年度旗簡字第88號第一審判決提起上訴，經本院於民國104 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人對於被上訴人鍾榮焜有新臺幣（下同）500,000 元及利息債權，嗣上訴人向本院聲請就被上訴人鍾榮焜所有坐落於高雄市○○區○○段000 地號土地( 應有部分853 分之223 ，下稱系爭土地）為強制執行，經本院以103 年司執字第42025 號案件受理( 下稱系爭執行事件)，惟因系爭土地上有被上訴人二人於88年1 月20日所設定之擔保債權金額為300 萬元之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權），經本院認上訴人執行無實益而撤銷查封終結執行程序，上訴人因而無法就系爭土地取償，故系爭抵押權之存在將影響上訴人之受償權利，而依一般社會合理之通常事實，債權人於借款到期後應向債務人訴請清償借款，或經催討無效後向法院聲請取得執行名義並拍賣抵押不動產求償之，惟被上訴人鍾新羱迄今尚無行使抵押權拍賣系爭土地，且於系爭執行事件中亦未具狀行使抵押權，此與常情未合，故系爭抵押權之設定應屬通謀虛偽意思表示，實無所擔保之債權存在；又因被上訴人鍾榮焜怠於行使權利塗銷系爭抵押權登記，上訴人自得依民法第242 條代位之法律關係，請求被上訴人鍾榮焜應將系爭抵押權登記塗銷，爰依民事訴訟法第247 條第1 項及民法第242 條等規定提起本訴等語。並聲明：

㈠確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人鍾榮焜應將系爭抵押權登記塗銷。

二、被上訴人鍾榮焜則以：系爭土地是伊所有，當時伊是經營汽車保養廠，因為需要資金蓋鐵皮屋，所以當時向伊的哥哥即被上訴人鍾新羱週轉借款，被上訴人鍾新羱遂分別於民國87年5 月25日匯款31,000元、87年6 月29日匯31,000元至伊所有之土地銀行美濃分行帳戶，被上訴人鍾新羱另以其所有之允成科技有限公司於87年7 月21日匯款50萬元、87年11月9日匯款5 萬元至伊之上開帳戶，再被上訴人鍾新羱復於88年1 月11日匯款10萬元、88年1 月13日匯款527,400 元、88年2 月5 日匯23,000元至伊所有高新銀行美濃分行帳戶，以上金額共計132 萬2 千元。另外還有會款部分，因伊是86年互助會之會首，一會是2 萬元，被上訴人鍾新羱跟兩會，伊被倒會，被上訴人鍾新羱沒有拿到錢，被上訴人鍾新羱兩個會是72萬元。其他還有向被上訴人鍾新羱借款但沒有檢附收據的部分共計76萬9 千6 百元，從87年12月底左右開始陸陸續續地借，每次約借2 萬、3 萬元，故伊確實有積欠被上訴人鍾新羱款項才設定系爭抵押債權登記等語資為抗辯。並聲請：請求駁回原告之訴。

三、被上訴人鍾新羱則以：被上訴人鍾榮焜所述實在，其實不只借這些金額，才在88年設定系爭抵押權，設定時伊不知道被被上訴人鍾榮焜有欠上訴人款項等語資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。

四、原審審理結果，認上訴人主張為無理由，而為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：被上訴人鍾新羱於原審言詞辯論即已陳稱因與被上訴人鍾榮焜為兄弟關係，且被上訴人鍾新羱未與母親同住，而係由被上訴人鍾榮焜奉養母親，故於設定系爭抵押權之前，被上訴人鍾新羱即不時匯款予被上訴人鍾榮焜，作為被上訴人鍾新羱扶養母親及無償贈與被上訴人鍾榮焜支應生活開支之花用，故被上訴人鍾新羱自始即不打算要求被上訴人鍾榮焜清償；況最高限額抵押權係擔保將來不特定之債權，若係擔保現在債權或已存在之特定債權，即須當事人就此項特約擔保有所約定始可，而被上訴人鍾榮焜自陳其與被上訴人鍾新羱係先於86年至87年間有資金往來後，方於88年1嘔20日設定系爭抵押權，此與上開實務見解有違；再被上訴人鍾榮焜雖稱其尚欠被上訴人鍾新羱二會之會錢72萬元，惟其僅提出互助會單為據，但此並未能證明被上訴人鍾榮焜確有欠被上訴人鍾新羱互助會款72萬元之事實等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權不存在。㈢系爭抵押權應予塗銷。被上訴人則均於本院聲明：請求駁回上訴人之上訴。

五、兩造不爭執事項：

㈠ 訴外人張榮華於85年10月22日邀同劉秀燕、彭達智及被上訴人鍾榮焜為連帶保證人，向上訴人借款50萬元，然未依約繳款，經上訴人聲請強制執行仍未獲清償，經本院核發88年度執字第10731 號債權憑證在案。

㈡ 被上訴人鍾榮焜於88年1 月20日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人鍾新羱。

㈢ 被上訴人鍾新羱曾匯款共計1,322,000 元予被上訴人鍾榮焜。

㈣ 被上訴人鍾新羱曾加入被上訴人鍾榮焜為會首之合會共二會。

㈤ 被上訴人鍾新羱自87年12月底後有陸續以現金交付被上訴人鍾榮焜，每次約2 至3 萬元。

六、得心證之理由：

㈠ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起( 最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照)。本件上訴人為被上訴人鍾新羱之債權人，而兩造對於被上訴人間就系爭土地之抵押債權是否存在有所爭執，則該債權存在與否即屬不確定，且此存否不明之狀態致上訴人無法就其對被上訴人鍾新羱之債權為有效追償，將影響上訴人私法上地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被上訴人之確認判決予以除去，因認上訴人提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡ 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任( 最高法院40年台上字第170 號判例意旨參照) ，本件被上訴人主張確有系爭抵押權所擔保之債權存在，依前揭說明，即應先由被上訴人就債權存在之事實負舉證之責。再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任；反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。因之，前已發生之債權縱因清償或其他事由而減少或消滅，但原訂立之最高限額抵押權契約依然存在，凡以後在最高限額抵押權存續期間內所陸續發生之債權，仍在最高限額抵押權擔保範圍之內，是故除債權人拋棄其權利，或經雙方合意終止外，最高限額抵押權並不因此而消滅（最高法院70年度台上字第2023號判決意旨參照）。

㈢ 經查，被上訴人鍾榮焜主張其有向被上訴人鍾新羱借款，而被上訴人鍾新羱曾分別於87年5 月25日匯款31,000元、87年6 月29日匯款31,000元至伊所有之土地銀行美濃分行帳戶，另於87年7 月21日以其所有之允成科技有限公司匯款50萬元至伊之上開帳戶、87年11月9 日復以允成科技有限公司帳戶匯款5 萬元至伊之上開帳戶，再被上訴人鍾新羱於88年1 月11日匯款10萬元、88年1 月13日匯款527,400 元、88年2 月5 日匯23,000元至伊所有高新銀行美濃分行帳戶，以上金額共計1,322,000 元，並提出被上訴人鍾榮焜於台灣土地銀行美濃分行及高新銀行美濃分行之客戶歷史交易明細查詢表、合作金庫匯款單等為證( 參原審卷第28頁至第30頁、第32頁至第34頁、第56頁、第58頁至第61頁、第65頁) ，且為上訴人所未爭執，應堪信為真實。

㈣ 又查系爭抵押權為最高限額抵押權，於88年1 月20日設定登記，存續期間為不定期間，有系爭土地登記謄本為證( 參原審卷第18頁) ，此乃於96年民法增訂最高限額抵押權章節前即已存在之未定存續期間抵押契約，揆諸前揭判例意旨，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，應類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，然由卷內並無證據顯示抵押人即被上訴人鍾榮焜已有向被上訴人鍾新羱終止抵押契約，是應認系爭抵押權之存續期間尚未屆至，而於存續期間所生之債權仍可為抵押權效力所及。再被上訴人間有如上1,322,000 元之債權債務關係存在業如前述，已難謂系爭抵押權並無所擔保之債權存在；而上開金額固未達系爭抵押權所登記之擔保債權金額300 萬元，然系爭抵押權之存續期間既尚未屆至，則被上訴人間仍可陸續發生債權而為系爭抵押權效力所及，是上訴人今請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並非有據。至上訴人雖主張上開匯款係於系爭抵押權設定前已發生之債權，並非系爭抵押權所擔保之範圍，故系爭抵押權實無擔保之債權存在云云，惟最高限額抵押權本可對已發生之債權為擔保已為前述，且被上訴人間之匯款情形於系爭抵押權設定後亦仍有之，此觀前述匯款紀錄即明，尚難謂系爭抵押權從未有所擔保之債權存在。而上訴人雖復主張被上訴人鍾新羱未曾實行系爭抵押權，其顯係基於兄弟之情而不打算要求被上訴人鍾榮焜清償，故系爭抵押權並不存在云云，惟債權人未實行系爭抵押權並非即當然可認為係拋棄其抵押債權，因拍賣抵押物究屬執行程序，對具親誼關係之人而言實可能造成情感破裂，故仍可能因親誼等諸多因素而不願就抵押物取償，然並非即表示債權人已拋棄其債權，且由原審及本院歷次言詞辯論筆錄觀之，被上訴人鍾新羱均未曾表示其已拋棄系爭抵押債權，而上訴人亦迄未能就此節舉證以實其說，自難認此主張為可採；且除此之外，卷內亦無證據資料顯示被上訴人等已有合意終止該抵押契約而使系爭抵押權歸於消滅之情事，應認系爭抵押權仍為存在，故上訴人主張系爭抵押權不存在云云實屬無據。

㈤ 另上訴人雖以被上訴人鍾新羱迄今尚無行使抵押權且於系爭執行事件中亦未具狀行使抵押權，實與常情未合，主張被上訴人間就設定抵押權之行為係通謀虛偽云云，然被上訴人間實存有上開債權債務關係已如前述，至被上訴人鍾新羱是否實行其抵押權，係屬於其取償與否及以何方式取償之自主決定範疇，自難謂其尚未實行抵押權即遽論其與被上訴人鍾榮焜間必屬通謀虛偽意思表示，是上訴人執此主張並非可採。

㈥ 再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第242 條定有明文，而此所規定之代位權，其債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院70年度台上字第2643號判決意旨參照）。今被上訴人間既有系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人鍾榮焜自無塗銷系爭抵押權之權利，上訴人即無從代位被上訴人鍾榮焜塗銷系爭抵押權，故上訴人此項請求亦屬無據。

七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條及民法第242 條等規定，請求確認系爭抵押權與所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，爰不予一一詳予論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。