臺灣高雄地方法院105年度訴字第1187號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1187號

原告

京城商業銀行股份有限公司

法定代理人

戴誠志

被告

蘇清勇

　　　　　　何慶雄

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再傳而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。次按訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人，同法第68條第1 項亦有明文。本件原告經合法通知，未於民國105 年6 月28日言詞辯論期日到庭，經到庭被告拒絕辯論，視為合意停止訴訟。嗣經本院依職權續行訴訟，原告於105年7 月19日言詞辯論期日雖委任蔡琇蓉、劉美蓉、鍾雯光擔任訴訟代理人，有民事委任狀在卷可稽（本院卷第119 頁），且蔡琇蓉並於上開言詞辯論期日到場，然蔡琇蓉係任職於融德資產管理股份有限公司，非原告之員工，亦非律師或研習法律相關科系之人，業據蔡琇蓉陳述明確，並有名片在卷可稽（本院卷第113 至114 頁、第119 頁），而經本院禁止代理。是原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決，核先陳明。

二、原告主張：被告蘇清勇積欠伊（更名前為臺南區中小企業銀行股份有限公司）新臺幣（下同）1,507,661 元及利息、違約金等債務未償，經伊取得臺灣臺南地方法院93年度執字第33906 號債權憑證在案。詎蘇清勇於86年10月24日以其所有坐落高雄市路○區○○段000 地號土地（權利範圍1/6 ）、同段692 地號土地（權利範圍1/12）及路竹區大仁段1445地號土地（權利範圍1/8 ）（下合稱系爭土地），共同為被告何慶雄設定擔保債權總金額130 萬元、清償日期為88年10月19日之普通抵押權，經高雄市路○地○○○○○00○路○○0000號收件字號登記完畢（下稱系爭抵押權）。嗣伊向本院聲請強制執行系爭土地（案號為103 年度司執字第19670 號），惟因系爭抵押權之設定，致執行程序因拍賣無實益而終結。查系爭抵押權設定迄今，未見何慶雄積極追償，亦未就擔保債權存在之事實提出證據，足見系爭抵押權所擔保之債權並不存在或業經清償，則基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗而應塗銷。因蘇清勇怠於行使其權利，伊為保全債權，自得訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，代位蘇清勇請求何慶雄塗銷系爭抵押權設定登記等語。聲明：㈠確認被告間就系爭土地所登記設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告何慶雄應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告二人均以：蘇清勇於86年10月20日向何慶雄借款130 萬元，並提供系爭土地為何慶雄設定系爭抵押權，有抵押權設定契約書可證。何慶雄於86年11月5 日匯款100 萬元至蘇清勇於高雄縣岡山信用合作社之帳戶，其餘30萬元則以現金給付，因年代久遠而未留存相關資金流向資料。是被告間之抵押債權為真，且蘇清勇迄未清償借款，原告代位訴請何慶雄塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語置辯。聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張蘇清勇積欠原告（更名前為臺南區中小企業銀行股份有限公司）1,507,661 元及利息、違約金等債務未償，經原告取得臺灣臺南地方法院93年度執字第33906 號債權憑證在案。原告向本院聲請強制執行系爭土地（案號為103 年度司執字第19670 號），惟因系爭抵押權之設定，致執行程序因拍賣無實益而終結。又蘇清勇於86年10月24日以其所有系爭土地，為何慶雄設定登記系爭抵押權等情，為被告2 人所不爭執（本院卷第117 頁），堪信為真實。原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，是以本件之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告得否代位被告蘇清勇，請求被告何慶雄塗銷系爭抵押權設定登記？

五、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。又消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件原告訴請確認被告間就系爭抵押權擔保之借貸債權不存在，依上開說明，原告應就被告間通謀而虛偽設定抵押權負舉證之責。被告間則就雙方有借貸合意及借款交付之特別要件事實，應負舉證之責任。惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。

㈡經查：

⑴蘇清勇向何慶雄借款130 萬元，並就借款債權設定系爭抵押權，嗣何慶雄於86年11月5 日匯款100 萬元予蘇清勇，其餘30萬元則陸續以現金交付之事實，業經何慶雄於本院審理時自承：86年11月5 日匯款100 萬元予蘇清勇，其餘30萬元是分三次，以每次10萬元現金交給蘇清勇，伊後來有向蘇清勇追討，但蘇清勇沒錢還，且蘇清勇就系爭土地之權利只有持分，不知道能不能賣出去，就沒有聲請拍賣等語明確（本院卷第115 頁）。核與蘇清勇於本院審理時陳稱：當時做工程，需要用錢，所以向何慶雄借錢，當時只有設定抵押，沒有寫借據，借款後也沒有錢可還何慶雄等語相符（本院卷第115 頁）。參以兩造以系爭土地設定系爭抵押權後，何慶雄確於86年11月5 日電匯1,000,000 元予蘇清勇之事實，亦有抵押權設定契約書、蘇清勇設於高雄縣岡山信用合作社1970018- 15-0349840 號活期儲蓄存款存摺內頁明細在卷可佐（本院卷第87至88頁）。又系爭抵押權設定迄今，已逾19年，何慶雄既已經就借款130 萬元取得系爭抵押權為擔保，則於交付其餘30萬元時，基於雙方情誼及信任關係，未書立任何借據、收據者，亦無違常情。是被告間確有130 萬元借貸之事實，應堪以認定。

⑵再者被告間就系爭土地之設定系爭抵押權，已向地政機關提出抵押權登記申請表及土地暨建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明等文件，並於其契約書內表明不動產標的物、擔保權利總金額等內容，亦有高雄市政府地政局路竹地政事務所105 年3 月3 日高市地路○○○00000000000 號函所檢附系爭土地登記謄本、異動索引及電子處理前土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷第40至76頁），被告間既已以上開文書內容申請為系爭抵押權之設定登記，此等文書自足以證明該抵押權設定契約形式上之存在，而關於被告間確有借款130 萬元之事實，亦經認定如前，尚不能僅因何慶雄迄今未實行抵押權，即謂被告間抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示。原告既主張系爭抵押權之登記係出於被告間之通謀虛偽意思表示，依前揭說明，此本應由其負舉證之責，惟原告迄尚未舉證證明被告間就系爭抵押權之設定有何虛偽之情，其僅以前揭理由，主張系爭抵押權之設定登記為虛偽等語，尚屬無據。

㈢從而，原告請求確認系爭土地之抵押權及所擔保之債權不存在，為無理由。

六、原告得否代位被告蘇清勇，請求何慶雄塗銷系爭抵押權設定登記？承上所述，原告請求確認系爭土地之抵押權及所擔保之債權不存在，既為無理由，則其請求何慶雄塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬無據。

七、綜上所述，原告主張被告間設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及代位請求何慶雄塗銷系爭抵押權，均為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項、第78條，判決如主文。