臺灣高雄地方法院94年度家訴字第8號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 94年度家訴字第8號

原告

乙○○

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊靖儀律師

被告

丙○○

上當事人間給付教育費等事件，本院於民國94年5 月18日言詞辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張：原告之母甲○○與被告本係夫妻關係，婚後於民國85年10月14日產下原告；惟甲○○與被告已於87年2 月4 日協議離婚，並約定原告權利義務之行使或負擔，由原告之母甲○○任之；被告並同意於每月1 日給付新臺幣（下同）20,000元養育費予原告。惟被告雖於簽立離婚協議書後，初始確依約履行上述每月20,000元養育費之義務，詎料，其後被告即斷斷續續未依約按時支付原告養育費，被告最後一次於91年11月6 日匯款20,000元予原告後，即未再給付原告任何養育費用，共計被告積欠原告養育費用達461,000 元。因原告之母甲○○與被告所訂定者，乃利益第三人契約，是原告自得以本身名義逕向被告請求給付。又因被告已有二年多未給付原告任何養育費用，則原告就未到期之養育費用，自有預為請求之必要，爰併予提起將來給付之訴，請求被告按月給付自94年2 月1 日起至原告成年之日止，依約按月給付養育費等語。並聲明：㈠被告應給付原告461,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年1 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡被告應自94年2 月1 日起，至原告成年之日即110 年10月14日止，按月於每月1 日給付原告20,000元，若一期不給付，視為全部到期；㈢就聲明第一項之部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。復以：原告之母甲○○並未刻意拒絕被告探視原告，實係因經臺中市政府社會局評估之結果，認為被告並不適合探視原告，故原告之母甲○○方不讓被告探視原告等語，作為對被告抗辯所為之陳述。

二、被告則以下列陳述以為答辯，並請求駁回原告之訴及假執行（答辯狀誤繕為假扣押）之聲請：

（一）因原告之母甲○○於簽訂離婚協議後，即不遵守離婚協議中被告得以探視原告之約定，拒絕被告探視原告，並遷移不明，被告亦因此提出數次之民事訴訟，然原告之母甲○○仍拒絕依兩造於法院所達成之協議，讓被告探視原告，是以被告之所以斷斷續續支付原告養育費，實係因原告之母甲○○以惡意之方式，使被告與原告失聯所致，被告在無法探視原告之情形下，自無法按月給付原告養育費，並非可歸責於被告，被告依民法第225 條之規定，自無再為給付之義務。且在原告之母拒絕被告探視原告之情形下，被告本即得行使同時履行抗辯，拒絕給付。

（二）又在87年2 月間至同年10月，因原告實際上由被告照顧，並支付全部之生活費用，是無需再支付養育費，然原告之母甲○○因有欠款，故向其預支原告之養育費，另除上開預支之款項外，原告之母甲○○亦在87年11月間另行預支原告之養育費7 萬元；又被告亦曾購置一部車輛予原告之母甲○○，作為接送原告所用，並替原告購買多筆人壽保險，是此部分之金額，亦均應一併扣抵被告日後已到期應給付之部分。

（三）又因原告之母甲○○未履行與其離婚協議書上可探視原告之義務，故乃請求終止被告與原告之母甲○○間離婚協議書第5 條及第7 條之約定，原告之扶養費應依行政院主計處所公告之消費支出數額予以核定之，並由被告與原告之母甲○○各負擔一半。

三、本件被告對原告所提出之被告與原告之母甲○○所簽訂之離婚協議書真實性並不爭執，因依上開離婚協議書所載，被告與原告之母甲○○87年2 月4 日簽訂之離婚協議書第5 條約定：「男方（按即被告）付予其子養育費每月二萬元，得視薪資比例協議調整」等語，有該離婚協議書影本附卷可稽。依此文義所示，前開離婚協議書第5 條約定係指被告應於每月支付原告養育費20,000元，並非支付原告之母每月養育費甚明。則上開離婚協議書之契約當事人雖為被告與原告之母甲○○，惟該離婚協議書第5 條約定債務人即被告應向原告為給付，並非向原告之母甲○○為給付，核前開離婚協議書第5 條約定之性質，應屬民法第269 條第1 項之利益第三人契約。則原告自得依上開離婚協議書之約定，向被告請求給付養育費，先予敘明。又因被告亦自認原告所提出其至94年1 月，如依上開不爭執之離婚協議書有關原告扶養費之約定予以計算之結果，尚積欠原告461, 000元未給付之事實，惟以上開陳述作為答辯，則本件原告之訴是否有理由，歸納兩造之主張及爭點，應予審究者，即分別為：㈠被告對本件原告之扶養費之請求，有無同時履行抗辯權之適用？㈡被告是否可以存有不可歸責於己之事由至無法給付，而免其給付義務？㈢被告所為之預付扶養費及其他費用，請求抵銷之抗辯，是否有據？㈣被告主張終止契約，是否應予准許，及以原告可否提起將來給付之訴？茲分述本院之判斷如下：

（一）就同時履行抗辯之部分：

㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第一項前段固定有明文。然此同時履行之抗辯，須當事人雙方互負債務，而其間有對待給付關係者，始有其適用，亦即同時履行抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯。

㈡查被告以原告之母甲○○未依上開離婚協議書之約定，讓被告探視原告，故主張行使同使履行抗辯而拒絕給付，依民法第270 條之規定，在原告依上述離婚協議書向被告請求給付時，被告固得以上開離婚協議書所生之一切抗辯對抗原告；然觀前開離婚協議書所載，被告應按月給付原告養育費之部分，並未以被告得探視原告為前提，是被告與原告之母甲○○所約定被告得探視原告之約定，與原告得向被告請求給付養育費用，並未立於互為對待給付之地位，揆諸前開論述，自不符主張同時履行抗辯之要件，是被告主張因原告之母拒絕被告探視原告，方行使同時履行抗辯拒絕給付，自無足採之處。

（二）就被告答辯因不可歸責於己之事由致無法給付，得免給付義務之部分：

㈠按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225 條第1 項雖定有明文，然此所稱之謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，而金錢債務不容有不能之觀念，縱有不可抗力等危險，亦應由其負擔（最高法院20年上字第233 號及22年上字第3180號判例意旨參照）。

㈡被告雖以原告之母甲○○惡意使其與原告失聯，致其給付不能方未給付作為答辯之一，惟依前所述，金錢債務並無給付不能之概念存在，況依被告自承，之前給付原告養育費，亦均係以匯款之方式為之（見本院卷第137 頁），則縱原告之母甲○○未讓被告探視原告，被告亦無不能給付之情事存在。綜上，被告所為給付不能之抗辯，亦無理由。

（三）就被告所為之預付扶養費及其他費用，請求抵銷之抗辯部分：

㈠就被告陳述其替原告購買保險，其支出之保險費應予扣抵之部分：

⒈按清償須依債務本旨為之，故以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319 條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅。最高法院著有28年上字第1977號判例可資參照。

⒉被告此部分之陳述，固據其提出保單內容明細表及繳費明細表各1 份及保險單7 份為證，同為原告所不爭執，然本件原告係基於上揭被告與原告之母甲○○所簽訂之離婚協議書，請求依此利益第三人之契約給付養育費，則被告所為代原告購買保險並支付保險費縱為真實，在未得原告之同意下，自不生清償上開離婚協議書被告應給付予原告養育費用之效力，是被告此部分之答辯，為無理由。

㈡就被告所陳其於87年11月初，經原告之母甲○○之要求，預付養育費以清償債務，以及購買車輛一部，交予原告之母甲○○作為原告代步工具之部分：

⒈被告就其曾於87年11月初，在應原告之母甲○○之要求下，預付養育費乙節，固據提出收據一紙為證，惟依上開收據所載，乃被告代原告之母甲○○清償借款70,000元，在原告否認此部分乃扶養費預付之情形下，尚難僅以此即認被告於87年11月初，確有預付原告養育費之事實。

⒉至於購買車輛之部分，如前所述，本件原告乃基於前開契約對原告有所請求，依被告自承，購買汽車一部交予原告之母甲○○既係基使甲○○接送原告較為方便，則其初時給付之意，自非依上開離婚協議書中所載，給付予原告養育費之替代物，而不生清償之效力，是被告此部分主張扣抵，亦無理由。

㈢就被告所稱87年2 月至同年10月所支付之款項乃養育費之預付部分：

⒈被告陳稱87年2 月至同年10月原告係由其扶養乙節，業據提出預防注射卡一份為證，訊據原告雖予以否認，惟證人即被告之母程張刊於本院審理期間，來院證稱：被告與甲○○在87年2 月份離婚的事情，我原先並不知情，是到（87年）4 月份才知道，因為當時，被告在4 月份把乙○○交給我照顧有1 個多月左右，在將原告還給被告後，有一陣子還在被告的家中有看到原告等語（見本院94年5 月9日言詞辯論筆錄）；另證人即被告及甲○○之友人洪仙姬亦來院證稱：並不知道被告與甲○○離婚，後來是甲○○告訴她已與被告離婚，但感覺上甲○○與被告離婚後，還住在一起很久（見本院94年5 月9 日言詞辯論筆錄）；佐以原告之外祖母鄧羽玲（甲○○之母）亦到院證稱：一開始不知道甲○○與被告離婚，是後來甲○○回家，才告知已離婚了，印象中甲○○是87年5 、6 月才回家，當時原告亦一起回家等語（見本院94年5 月18日言詞辯論筆錄），堪認被告所稱在與原告之母甲○○離婚後，原告尚由其照顧等語，應非子虛；惟依上開證人之證詞，並無法證明直至87年10月止，原告均係由被告照顧，況被告亦自承：原告87年10月14日2 歲的生日就是在甲○○家中過的等語（見本院94年5 月18日言詞辯論筆錄），則當不可能於87年10月，原告尚留滯於高雄而由被告照顧。本院認綜合上開證人程張刊、洪仙姬及鄧羽玲之證詞，應可認原告直至87年5 月份，均係由被告加以照顧養護。至另一證人即受鄧羽玲僱佣之廖芬芳雖亦來院證稱：於87年3 月間就在甲○○家中常常看到原告云云，然此部分之證詞，既與上開證人鄧羽玲之證詞相左，亦與證人程張刊及洪仙姬之證詞有異，佐以證人鄧羽玲為原告之外祖母，對原告何時返家所為之證述，自較證人廖芬芳為可信，是證人廖芬芳此部分之證述，自難遽信為真，合併敘明。

⒉原告既直至87年5 月，均由被告加以照顧養育，而觀上開離婚協議書全篇內容意旨，被告之所以與原告之母甲○○約定被告應按月支付原告20,000元之養育費用，其意應係在被告與甲○○離婚後，因原告由其母甲○○監護，被告應對原告盡扶養之責，然在無法與原告之母甲○○共同監護、照顧養護原告之情形下，而以金錢代之。則直至87年5 月份為止，原告既均由被告加以養護照顧，堪認被告係以對原告親自照顧之行為，代替前揭離婚協議書上所載之給付，且為原告所受領，依民法第319 條之規定，堪認已生債之清償效力。被告既至87年5 月份為止，已透過代物清償之方式，履行對原告之上揭契約上義務，佐以由原告所提出被告支付明細等情以觀，被告於87年2 月至五月所匯予原告之款項，並非僅20,000元，而分別為30,000元及40,000元不等，足見被告所抗辯此部分之金額，高達140,000 元，實係上開契約中應對原告所給付養育費之預付，應屬真實。此部分之金額，被告主張扣扺其後其未支付原告養育費之數額，自有理由。

㈣綜上，被告此部分所為抗辯抵扣已到期而未給付原告養育費之部分，在140,000 元之範圍內，應屬真實而可採信。從而，被告至94年1 月份為止，所積欠已到期之款項，扣除上述應予扣抵之數額，尚應給付原告321,000 元，原告在此範圍內之請求，應有理由，而逾此部分之主張，即無理由，應予駁回。

（四）原告所為請求被告將來給付之部分，有無理由：

㈠原告請求將來給付，被告則以終止上述協議為抗辯，則首應審究者，即為被告所為終止前揭離婚協議是否合法？按終止契約，應向他方當事人以意思表示為之，此觀民法第263 條、第258 條之規定自明。本件被告雖於本院審理期間，於94年3 月9 日具狀表示欲終止前述與原告之母甲○○之離婚協議書第5 條及第7 條之規定，惟上揭離婚協議書之當事人，實係被告與甲○○，而非原告與被告，原告僅係因如前所述之利益第三人契約，而取得對原告直接請求之權，尚非該契約之當事人，是被告如欲終止上開離婚協議，自應向他方契約當事人即甲○○為意思表示，然被告竟未為之；而觀被告所提出向甲○○所寄發之存證信函4 紙，亦均未有終止上述契約之意思，故本件終止自不合法。

㈡末按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之（民事訴訟法第246 條參照），查被告對於原告有關每月20,000元之養育費之給付，並未依約均按月為給付，此為被告所自認，而被告亦無可拒絕給付或行使同時履行抗辯之處，均如前述，則關於被告每月應負擔原告養育費用20,000元之部分，經核被告實有到期不履行之虞，而有預為請求之必要，是原告起訴請求被告應自94年2 月1日起，至原告成年之日即110 年10月14日止，按月於每月1 日給付原告20,000元，為有理由，應予准許；另原告請求若此部分之定期給付，被告再有一期不給付，視為全部到期之部分，因原告所提出之上開離婚協議書並未為如此之約定，且此部分亦非本院依民法第318 條或民事訴訟法第396 條第1 、2 項之規定，所為依職權定分期給付之情形，是原告此部分之請求，自為無據，應予駁回。

（五）綜上所述，原告就被告已到期應予給付之部分，在未逾321,000 元之部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又此本院認原告請求有理由之部分，因金額未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權為假執行之宣告；而原告請求遭駁回之部分，因假執行亦失所附麗，故一併予以駁回。至原告請求被告應自94年2 月1 日起，至原告成年之日即110 年10月14日止，按月於每月1 日給付原告20,000元之部分，直至本院宣判之日即94年5 月30日止，已到期之部分，共計4 期（即94年2 月、3 月、4 月、5 月），合計金額為80,000元，此部分已到期之金額，雖原告係依上述契約有所請求，惟因仍屬命被告履行對原告扶養義務之判決，且於本件訴訟中已到期，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第2 款依職權宣告假執行；並命被告應自94年6 月1日起至110 年10月14日原告成年之日止，按月於每月1 日給付原告20,000元。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第2款、第5款，判決如主文。

家事法庭法　官　李怡諄