臺灣高雄地方法院95年度簡上字第69號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第69號

上訴人

甲○○

即被上訴人

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

丁○○

即上訴人

被上訴人

丙○○○

即上訴人

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國94年12月27日本院94年度雄簡字第1693號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第460 條第1 項前段定有明文。上訴人甲○○原於本院上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人甲○○起訴部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人丁○○、丙○○○應再連帶給付上訴人甲○○36萬元及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自80年12月9 日起至清償日止，另按本金每百元每逾1 日計付0.05元之違約金。嗣於96年11月27 日 更正其聲明為：㈠原判決駁回上訴人甲○○起訴部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人丁○○、丙○○○應再連帶給付上訴人甲○○36萬元及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自80年12月9 日起至清償日止，另按本金每百元每逾1 日計付0.05元之違約金。㈢上訴人丁○○、丙○○○應再給付上訴人甲○○以4 萬元為本金自80年12月9 日起至清償日止，每百元每逾1 日計付0.04元之違約金。上訴人甲○○於95年1 月18日聲明上訴時，雖未就上開上訴聲明㈢之違約金部分提起上訴，然上訴人丁○○、丙○○○就此部分已合法上訴，上訴人甲○○復就原判決此部份聲明不服，自屬附帶上訴，依前揭規定，尚無不合，核先敘明。

二、上訴人甲○○起訴主張：緣訴外人洪全甫於民國80年1 月9日邀同上訴人丁○○為連帶保證人訂立抵押權借款切結書1紙，向上訴人甲○○借款40萬元，約定利息按年息百分之20計算，借款期限為1 個月，逾期返還者，遲延利息另按本金每百元每逾1 日加增0.1 元計算，懲罰性違約金另按本金每百元每逾1 日加增0.1 元計算（下稱系爭借款）。訴外人洪全甫與上訴人丁○○並共同簽發面額分別為5 萬元、10萬元及25萬元之本票共3 紙（下稱系爭本票）以為借款之證明，並由訴外人洪全甫提供其所有坐落高雄縣旗山鎮○○段192-24、192-29、192-144 、192-145 及192-90等地號土地應有部分5 分之1 （下稱系爭土地），及其上門牌號碼為高雄縣旗山鎮○○路72號房屋應有部分5 分之1 （以下與系爭土地合稱系爭房地），設定抵押權50萬元作為上開借款之擔保。詎訴外人洪全甫及上訴人丁○○屆期均未依約還款，迭經催討，均置之不理。訴外人洪全甫業於92年5 月10日死亡，上開借款債務應由其繼承人即上訴人丙○○○繼承，為此爰依民法第474 條消費借貸、連帶保證、繼承之法律關係，請求上訴人丁○○、丙○○○連帶返還系爭借款、利息、遲延利息及懲罰性違約金等語。並聲明：㈠上訴人丁○○、丙○○○應連帶給付原告40萬元及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自80年12月9 日起至清償日止，另按本金每百元每逾1 日加增0.05元之計算之違約金。原審判命上訴人丁○○、丙○○○給付上訴人甲○○4 萬元，及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自80年12月9 日起至清償日止，按本金每百元每逾1 日計付0.01元之違約金，並駁回上訴人林大元之其餘請求，上訴人甲○○不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人甲○○起訴部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人丁○○、丙○○○應再連帶給付上訴人甲○○36萬元及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自80年12月9 日起至清償日止，另按本金每百元每逾1 日計付0.05元之違約金；㈢上訴人丁○○、丙○○○應再給付上訴人甲○○以4 萬元為本金自80年12月9 日起至清償日止，每百元每逾1 日計付0.04元之違約金；㈣上訴人丁○○、丙○○○之上訴駁回。

三、上訴人丁○○則以：訴外人洪全甫固於80年1 月9 日邀同上訴人丁○○為連帶保證人訂立抵押權借款切結書，向上訴人甲○○借款40萬元無訛，惟訴外人洪全甫於設定50萬元抵押權予上訴人甲○○時，因洪全甫僅係系爭房地共有人之一，故上訴人甲○○表示待洪全甫取得其他共有人之印章後，始交付全數借款，故借款當時上訴人甲○○只願先給付10 萬元，並且扣除利息6 萬元後，最後僅交付4 萬元予洪全甫，上訴人甲○○應就有交付全數借款之事實為舉證。退步言之，縱認上訴人甲○○已交付40萬元，然訴外人洪全甫已於80年7 月20日將其所有系爭土地應有部分5 分之1 移轉登記予訴外人即上訴人甲○○之母親戊○○清償系爭借款債務等語為辯。原審判命上訴人丁○○、丙○○○給付上訴人甲○○4 萬元，及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自80年12月9 日起至清償日止，按本金每百元每逾1 日計付0.01元之違約金，上訴人丁○○不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決主文第一項廢棄；㈡上訴人甲○○第一審之訴駁回；㈢上訴人甲○○上訴駁回。

四、上訴人丙○○○並以：伊兒子即訴外人洪全甫向上訴人甲○○借款當時實際只有拿到4 萬元，且當初將系爭土地應有部分5 分之1 之市價即高達1 百多萬元，訴外人洪全甫將系爭土地移轉登記予上訴人甲○○之母親即訴外人戊○○，早已將系爭借款債務抵償完畢等語為辯。原審判命上訴人丁○○、丙○○○給付上訴人甲○○4 萬元，及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自80 年12 月9 日起至清償日止，按本金每百元每逾1 日計付0.01 元 之違約金，上訴人丙○○○不服，提起上訴，於本院聲明：

㈠原判決主文第一項廢棄；㈡上訴人甲○○第一審之訴駁回；㈢上訴人甲○○上訴駁回。

五、兩造均不爭執之事實：

㈠、訴外人洪全甫於80年1 月9 日邀同上訴人丁○○為連帶保證人簽立抵押權借款切結書，向上訴人甲○○借款40萬元，並由訴外人洪全甫以系爭土地應有部分5 分之1 設定50萬元抵押權予上訴人甲○○，訴外人洪全甫與上訴人丁○○並共同簽發系爭本票交予上訴人甲○○收執，該抵押權借款切結書、系爭本票並經訴外人洪全甫、上訴人丁○○簽名蓋章。

㈡、訴外人洪全甫於80年1 月18日與訴外人戊○○簽訂贈與系爭土地之贈與契約書，並於同年6 月13日於本院公證處辦理公證，嗣於同年7 月20日辦理移轉登記。

㈢、訴外人洪全甫於92年5 月10日死亡，由其母即上訴人丙○○○繼承其債務。

六、兩造爭執要點：

㈠、上訴人甲○○是否交付借款40萬元予訴外人洪全甫？

㈡、系爭借款是否因訴外人洪全甫將系爭土地贈與予訴外人戊○○而清償完畢？上訴人甲○○請求上訴人丁○○、丙○○○另連帶給付40萬元、利息、遲延利息及懲罰性違約金有無理由？

七、本院茲就兩造爭點分別論述如下：

㈠、上訴人甲○○是否交付借款40萬元予訴外人洪全甫？

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號裁判裁判意旨參照）。又按私文書應由舉證人證其真正；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357 條前段及第358 條第1 項分別定有明文。是以，私文書固應由舉證人證明為真正，惟如該文書係經本人或其代理人蓋章者，依法即應推定為真正，倘本人否認該文書為真正，自應由其負舉證責任。

２、上訴人甲○○主張伊已將系爭借款40萬元交予訴外人洪全甫乙節，業據其提出抵押權借款切結書、系爭本票影本為憑（原審卷第11、12頁），上訴人丁○○、丙○○○對於上開文書內上訴外人洪全甫、上訴人丁○○簽名、印文之真正，亦不爭執。是依上開說明，系爭抵押權借款切結書、系爭本票推定為真正。依系爭抵押權借款切結書、系爭本票均記載借款40萬元，均已如數收訖無訛，上訴人甲○○主張已交付借款40萬元，自屬有據。是以，上訴人丁○○、丙○○○自認訴外人收受4 萬元借款之事實，惟否認訴外人洪全甫另收受36 萬 元借款，依前述說明，上訴人丁○○、丙○○○自應就訴外人洪全甫未另收受36萬元借款之事實，負舉證責任。

３、上訴人丁○○雖以：訴外人洪全甫於設定50萬元抵押權予上訴人甲○○時，因洪全甫僅係系爭土地共有人之一，故上訴人甲○○表示待洪全甫取得其他共有人之印章後，始交付全數借款，故借款當時上訴人甲○○只願先給付10萬元，並且扣除利息6 萬元後，最後僅交付4 萬元予洪全甫等語為辯。然共有人本得以其應有部份為債權人設定抵押權，且訴外人洪全甫於80年1 月9 日簽訂抵押權借款切結書後，旋於同年月15日辦理抵押權登記完畢，擔保金額50萬元甚至超過訴外人洪全甫借款之金額。衡情，倘訴外人洪全甫未另取得借款36萬元，豈有以系爭土地為上訴人甲○○辦理超出借款金額之抵押權登記之理。上訴人丁○○此部分抗辯，尚無可採。此外，上訴人丁○○、丙○○○就訴外人洪全甫並未另收受借款36萬元乙節，亦無其他舉證，上訴人甲○○主張業已依系爭抵押權借款切結書交付借款40萬元予訴外人洪全甫，應可採信。

㈡、系爭借款是否因訴外人洪全甫將系爭土地贈與予訴外人賴橙枝而清償完畢？上訴人甲○○請求上訴人丁○○、丙○○○另連帶給付40萬元、利息、遲延利息及懲罰性違約金有無理由？

１、上訴人甲○○主張訴外人洪全甫借款後，屆期均未依約還款，請求依消費借貸、連帶保證、繼承之法律關係請求上訴人丁○○、丙○○○連帶清償云云，然上訴人丁○○、丙○○○均否認之，並以：系爭借款業已因訴外人洪全甫將系爭土地之應有部分贈與予訴外人戊○○而清償完畢等語為辯。上訴人甲○○則另主張：訴外人洪全甫將系爭土地贈與訴外人戊○○之前，已將系爭土地之應有部分設定抵押權予上訴人甲○○，故訴外人洪全甫與訴外人戊○○約定，如訴外人洪全甫於贈與契約成立後6 個月之不變期間內清償系爭借款，並提出清償證明及土地登記簿清償之記載，則訴外人戊○○願將系爭土地移轉還給訴外人洪全甫，因訴外人洪全甫未於約定之不變期間內清償系爭借款，違反贈與契約之約定，自不得請求返還系爭土地，訴外人洪全甫贈與系爭土地與訴外人戊○○並非用以清償系爭借款云云。

２、經查：訴外人洪全甫於80年1 月9 日邀同上訴人丁○○為連帶保證人簽立抵押權借款切結書，向原告借款40萬元後，旋於同年月15日辦理擔保50萬元之抵押權登記，有抵押權借款切結書、抵押權設定約定書、系爭土地他項權利證明書在卷可憑（原審卷第12至15頁）。訴外人洪全甫復於同年月18日與訴外人戊○○簽訂贈與系爭土地之贈與契約書，並於同年6 月13日於本院公證處辦理公證，嗣於同年7 月20日辦理移轉登記，亦有贈與契約書、公證書正本、土地贈與所以權移轉契約書、系爭土地登記謄本在卷可按（原審卷第49至63頁、77至79頁）。又證人戊○○證稱：贈與契約是由訴外人即上訴人甲○○之父乙○○擬定等語（本院卷第79頁），上訴人甲○○亦自陳：系爭借款契約及贈與契約均係訴外人乙○○所擬定。衡情，訴外人洪全甫已因向上訴人甲○○借款而將系爭土地之應有部分設定抵押權登記予上訴人甲○○，且設定擔保金額較借款金額為高，擔保物權本即在擔保債權之意，則豈有才設定抵押權不久，即於3 天後將系爭土地贈與予上訴人甲○○之母，反讓系爭借款陷於無擔保之風險之理。又系爭借款及系爭土地之贈與均由訴外人乙○○辦理，且從系爭贈與之約定以觀，以系爭借款清償與否為贈與契約之解除條件，足見系爭贈與契約確與系爭借款之清償有關。又系爭土地80年間之每平方公尺之公告現值192-24地號土地（72 平 方公尺）為8,000 元，192-129 地號土地（113 平方公尺）為8,531 元，192-144 、192- 145、192-90地號土地（共73平方公尺）為4,000 元，有高雄縣旗山地政事務所95年8 月10日旗地三字第0950005681號函在卷可憑（本院卷第84頁），系爭土地總面積為258 平方公尺，系爭土地之公告地價總價為1,832,003 元，訴外人洪全甫應有部分5 分之1價值約為366,400 元，參酌訴外人洪全甫未上訴人甲○○設定抵押擔保之金額為50萬，足見，系爭土地之應有部分之價值與系爭借款之價額應屬相當。是以，上訴人丁○○、丙○○○辯稱，訴外人洪全甫業已將系爭土地贈與訴外人戊○○用以清償系爭借款，應屬可採。證人戊○○雖到庭證稱：因訴外人洪全甫欲向上訴人甲○○借款，上訴人甲○○不願意，訴外人洪全甫承諾將系爭房屋贈與伊，請伊勸說上訴人甲○○借款予訴外人洪全甫，後來上訴人甲○○借款予訴外人洪全甫，訴外人洪全甫即將系爭土地贈與予伊等語（本院卷第46頁），然以系爭土地之公告現值，豈有僅因訴外人戊○○遊說上訴人甲○○借款40萬元，即率然贈與系爭土地予戊○○之理，證人戊○○此部分證述，尚與常情有悖，自無可採。

八、綜上，上訴人甲○○請求上訴人丁○○、丙○○○連帶給付40萬元、利息、遲延利息及懲罰性違約金，自無理由，應予駁回。從而，原審判命上訴人丁○○、丙○○○給付上訴人甲○○4 萬元，及自89年3 月15日起至清償日止，按年息百分之20 計 算之利息，暨自80年12月9 日起至清償日止，按本金每百元每逾1 日計付0.01元之違約金，則有未洽，上訴人丁○○、丙○○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並判決如主文第二項所示。又上訴人甲○○上訴請求上訴人丁○○、丙○○○應再給付36萬元及利息、遲延利息、懲罰性違約金部分，洵屬無據，不應准許，原審駁回上訴人甲○○此部分請求，尚無不合，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，乃無理由，應予駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。