臺灣高雄地方法院98年度勞簡上字第23號

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由

壹、程序部分：按訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限；訴訟送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被上訴人確定其法律關係之判決者，不在此限；對於簡易程序之第一審上訴及抗告程序，準用第三編第一章（即第二審程序）之規定，此為民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款至第6 款、第436 條之1 第3 項所明定。查，本件上訴人以被上訴人違法終止兩造間勞動契約為由，於原審訴請被上訴人給付預告工資、資遣費及損害賠償，嗣於上訴後，在第二審程序追加請求不能工作之損失新台幣（下同）150,000 元之訴訟標的，仍以被上訴人是否合法終止兩造間之勞動契約為基礎事實，經核其追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、上訴人起訴主張：上訴人自民國94年4 月12日起，原受僱於訴外人家樂福十全店擔任清潔員，嗣因家樂福十全店將店內清潔工作交予被上訴人承攬，上訴人始自95年3 月1 日起改受僱於被上訴人，而與被上訴人成立勞動契約，並負責家樂福十全店之清潔工作（下稱系爭勞動契約）。上訴人平日工作認真負責，惟上訴人因未送紅包予家樂福十全店之洪姓課長「小倩」及盧姓助理等人，致工作上屢遭刁難。嗣於96年4 月23日下午5 時許，因未及將公廁垃圾清理完畢，向盧姓助理要求延緩，不料洪姓課長及盧姓助理竟藉機當場告知上訴人上班至當日為止，而在未給任何預告期間之情況下，逕行終止系爭勞動契約，致上訴人頓失生計來源，被上訴人亦未依法給付上訴人預告工資15,000元及資遣費35,000元。又被上訴人未替上訴人投保勞保，並偽造上訴人不願投保勞保之切結書，造成上訴人無法向勞保局領取非自願性之失業給付100,000 元，為此爰依勞動基準法（下稱勞基法）及民法第184 條第2 項之規定，請求被上訴人給付上訴人預告工資15,000元、資遣費35,000元及無法領取失業給付之損害100,000 元等情，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人150,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人係被上訴人之員工，應受被上訴人公司指示並善盡職責，竟擅自聽從他人言語無故不再上班，且經被上訴人查覺後，數度以電話要求上訴人儘速復工，然上訴人仍不願為勞務之給付，被上訴人不得已乃依員工守則第2 條之規定，以上訴人連續曠職3 日或1 個月內曠職6 日為由終止系爭勞動契約，自無須給付預告工資及資遣費。另兩造達成系爭勞動契約時，上訴人自稱已參加其他單位之保險，並出具切結書表明不願再行投保勞保，被上訴人始未替上訴人投保勞保，並未強令上訴人不得加入勞保，且該切結書亦非被上訴人所偽造等語，資為抗辯，並於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經原審審理結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援引原審之陳述外，補稱：上訴人實質上仍受家樂福十全店直接指揮監督，應認家樂福十全店為上訴人實質上僱主，故家樂福十全店之洪姓課長等幹部自有權解僱上訴人。而上訴人既受家樂福十全店不當解僱在先，自無所謂曠職情事，被上訴人仍有給付預告工資及資遣費之義務。再者，勞工保險條例性質上屬於強制保險，非任由雇主或勞工自行決定投保與否，被上訴人既身為雇主，為勞工保險之投保單位，依法有替上訴人投保勞工保險之義務。此外，被上訴人無故終止系爭勞動契約，造成上訴人高齡失業，且因本件訴訟有到庭必要，難以再覓得工作，致上訴人受有不能工作之損失150,000 元，故追加請求此部分之金額等情。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分及追加部分，被上訴人應給付上訴人300,000 元，其中150,000 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另外150,000 元則自追加上訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則援引原審之陳述，並於本院聲明：上訴及追告之訴均駁回。

四、兩造於原審不爭執事項：

㈠上訴人之每月薪資為17,280元。

㈡上訴人自96年4 月24日起，即未再至家樂福十全店工作，亦未至被上訴人處上班。

五、本件之爭點應為：上訴人請求之各項金額是否有理由? 本院判斷如下：

㈠預告工資15,000元及資遣費35,000元部分：

⒈按無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約：又依勞基法第12條終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第12條第1 項第6 款、第18條第1 項分別定有明文。上訴人主張：家樂福十全店為其實質上僱主，故該店之洪姓課長及盧姓助理有權將其解僱，其遭彼等無故解僱，且未給予其預告期間，為此向被上訴人請求給付資遣費及預告工資，然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件首須查明者，為上訴人究係受僱於被上訴人或家樂福十全店。經查，審諸上訴人自承：伊自95年3 月1 日起受僱於被上訴人，被上訴人並發給伊員工基本資料表（見原審卷第39頁、第100 頁）等語，暨上訴人對於被上訴人辯稱：上訴人工作所佩帶之識別證，係記載上訴人為被上訴人員工，派駐於家樂福等詞，亦未加爭執等情以觀，堪認上訴人自95年3 月1 日起即受僱於上訴人，並派駐在家樂福十全店從事清潔工作，而非受僱於家樂福十全店。是以，上訴人既受僱於被上訴人，則家樂福十全店之洪姓課長及盧姓助理自無權將其解僱，充其量僅能依家樂福十全店與被上訴人間之清潔服務承攬契約，要求被上訴人不得再將上訴人派駐至該店服務，故縱令上訴人前揭所述：家樂福十全店洪姓課長及盧姓助理叫其上班至96年4 月23日為止乙節為真，亦不生終止兩造間系爭勞動契約之效力，上訴人仍應依系爭勞動契約繼續提供勞務。

⒉次查，上訴人縱因其學歷低淺而誤認既遭家樂福十全店之幹部解僱，即等同於遭被上訴人解僱，然被上訴人於96年4 月24日起，屢次通知上訴人復工，上訴人仍置之不理等情，已據證人即被上訴人派駐家樂福十全店之主管丁○○到庭結證明確（見原審卷第90頁），是上訴人於被上訴人要求再行復工後，應已無誤認遭被上訴人解僱之虞。再參諸，上訴人始終未能提出證據方法，證明被上訴人曾於96年4 月23日無故終止系爭勞動契約，自堪認上訴人自96年4 月24日起，未向上訴人請假，即未再至家樂福十全店或被上訴人處工作，係自行離職而曠工多日。再參以被上訴之員工守則第2 條中段：「連續曠職3 日或1 個月內曠職6 日，將予以開除」之約定，核與勞基法第12條第1 項第6 款規定之內容相同，洵屬有效，準此，被上訴人於98年4 月8 日以民事答辯狀援引員工守則第2 條中段約定，解僱被告而終止系爭勞動契約，並將該答辯狀當庭交上訴人收受（見民事答辯狀上之上訴人簽名），自堪認上訴人業因無正當理由連續曠工3 日，而遭被上訴人於98年4 月8 日合法解僱。揆諸首揭勞基法第12條第1 項第6 款及第18條第1 項規定，被上訴人自無須給付上訴人預告工資及資遣費，上訴人此部分之請求，洵屬無據。

㈡非自願性之失業給付100,000 元部分：

⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184 條第2 項前段固有明文。然依有損害始有賠償之原則，自仍以他人受有損害為前提，行為人始負賠償責任。次按本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。…本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第1 項第1 款及第3 項分別定有明文。查，上訴人係自行離職，致無正當理由繼續曠工3日以上，始遭解僱，已如前述，經核係勞基法第12條第1 項第6 款所示情事，非屬就業保險法第11條第3 項所謂之「非自願離職」，參照前揭規定，縱被上訴人為上訴人投保勞工保險，上訴人仍不得請領非自願性之失業給付，即難認上訴人受有任何損失，故上訴人主張被上訴人應賠償非自願性之失業給付100,000 元，亦非有據。

⒉再者，上訴人固主張被上訴人未替其投保勞保，並偽造內容為上訴人不需投保勞保之切結書，致使其未能於遭被上訴人解僱後申請失業給付云云。惟被上訴人則辯稱：伊未偽造切結書等語。而按，上訴人於審理中改稱：員工基本資料表及切結書，係伊委請高雄市○○區○○路某大樓之管理員幫忙代寫，切結書上的簽名亦是請他人代簽（見原審卷第100 頁、本院卷第73頁）等語，已徵切結書係上訴人委請他人代寫，並非被上訴人所偽造。況參諸上訴人委請他人代寫之員工資料表係勾選「已在別的單位投保」，切結書復載明「本人王素圓因已參加勞、保，以致未能加入公司勞、健保」等語，自堪認上訴人委由他人書寫並簽立員工基本資料表及切結書，係表示其已於其他單位投保勞、健保，而無再由被上訴人為其投保勞、健保之必要。此外，上訴人復未能舉證證明其提出切結書，係因被上訴人強令其不得加入勞保所致，自難謂被上訴人有何違反保護他人之法律，致生損害於上訴人之行為，上訴人此部分之主張，亦無理由。

㈢不能工作之損失150,000 元部分：上訴人固主張：伊遭上訴人無故終止系爭勞動契約，造成上訴人高齡失業，且因本件訴訟有到庭必要，難以再覓得工作，致受有不能工作之損失150,000 元云云。然查，上訴人係因自行離職，無正當理由連續曠工3 日，始遭被上訴人合法終止系爭勞動契約等情，業經本院認定如前，是被上訴人既係合法終止系爭勞動契約，自未不法侵害上訴人權利，縱令上訴人因此失業不能工作，被上訴人亦不負賠償之責。況上訴人本得自主決定是否提起本件訴訟，則其提起本件訴訟後，須遵期到庭，致生不利益，即應自行承擔，核無再歸諸於被上訴人負擔之理，故上訴人此部分之請求，同屬無據。

六、綜上所述，上訴人依勞基法及民法第184 條第2 項規定，請求被上訴人給付預告工資、資遣費及未投保勞保以致無法領取失業給付150,000 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另於本院追加請求不能工作之損失150,000 元，及自追告上訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審就上訴人原審之請求，判決駁回上訴人之訴，其認事用法均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另就上訴人於本院追加部份之請求，亦應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、結論：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條、第78條，判決如主文。