臺灣高雄地方法院98年度簡上字第172號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 98年度簡上字第172號

上訴人

丁○○

上訴人

甲○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國98年3 月4 日本

院98年度雄簡字第67號第一審判決提起上訴，本院民國98年12月

10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：如附圖所示高雄縣鳥松鄉○○段610-9 號土地及其上同段1512建號即同鄉○○路72號建物為被上訴人所有，而上訴人所有如附圖所示同段610-13號土地（下稱系爭土地）及其上1516建號即大智路72巷2 號建物之前庭院左側圍牆（下稱系爭圍牆），則與被上訴人所有建物後外牆相鄰。詎被上訴人未經上訴人同意，於其建物後在上訴人所有建物之前庭院左側增建如附圖所示Ａ面積全部圍牆及Ｂ面積自附件照片所示上訴人所有系爭圍牆第5 格以上部分，作為其建物後外牆使用，均無正當權源而占用系爭土地。爰依民法第767 條、184 條規定，請求被上訴人應將其增建含系爭圍牆上之無權占用部分回復原狀，返還予上訴人。

二、被上訴人則以：伊向建商買下即如此現況，並無再增建任何地上物，而系爭圍牆本屬社區住戶共同所有，伊有權使用等語置辯。

三、原審駁回上訴人回復原狀之請求（上訴人於原審併請求被告乙○○、王金菊等焚燒紙錢所產生之煙氣，不得侵入上訴人建物部分，獲勝訴判決，經被告乙○○、王金菊提起上訴，後於本院繫屬中撤回上訴而告確定）。上訴人不服提起上訴，並於本院審理時不變更訴訟標的（民事訴訟法第256 條規定參照），同基於民法第767 條規定請求（捨棄於原審依民法第184 條規定之請求），更正聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ面積全部圍牆及Ｂ面積即系爭圍牆（如附件照片，本卷240 頁）第5 格以上部分拆除，返還占有予上訴人，（即如主文第二項所示）；被上訴人則聲明駁回上訴。

四、本件上揭上訴人所有建物前庭院左側之系爭圍牆與被上訴人所有建物後外牆相鄰（彼此位置如附圖所示），經本院履勘現場囑託地政機關測量製有土地複丈成果圖即附圖（本卷245 頁），結果顯示在系爭土地上如附圖所示鈄線Ａ部分、面積0.12平方公尺圍牆全部及鈄線Ｂ、面積0.45平方公平方自附件照片所示系爭圍牆第5 格以上部分，均作為被上訴人建物後外牆使用等情，除測量成果之附圖外，並有兩造之不動產登記謄本（原審卷119-121 頁、本院卷253-25 8頁）及現場相片6 幀（本院卷240-243 頁）可憑，兩造亦不爭執，可信為實。

五、本件爭點：上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示Ａ面積圍牆全部及Ｂ面積自附件照片所示系爭圍牆第5 格以上部分，是否有理由？

六、本院判斷：

㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。本件在上訴人所有系爭土地上如附圖所示Ａ及Ｂ自附件照片第5 格以上部分之圍牆，係作為被上訴人建物後外牆使用之情，被上訴人不爭執，如上說明，則上訴人依民法第767 條規定請求被上訴人拆除，自應由被上訴人就其占用係有正當權源之事實負舉證之責。對此，被上訴人辯稱其自建商買受時現況即如此，並無增建圍牆。惟於上訴人告訴被上訴人涉嫌竊佔罪刑事案件（97年度他字第4020號，偵查卷外放）97年12月5 日偵訊中，建商崑庭建設公司負責人許南盟證稱其公司是先與承造商李億營造廠先行議價，每一戶預計在屋後陽台1 樓增建1 間廁所，等購屋者看屋時，依個別需求決定是否增建及其範圍，如果超出建商當初與營造廠約定，即由客戶與營造廠就超出範圍再互相協調，進而指出被上訴人建物（即原審卷48頁建物竣工平面圖所示「B6」）後方增建是由被上訴人事後與承造商李億營造廠談的，而當時被上訴人之父即本件訴訟代理人乙○○隨亦自承確係由其先與建商協調後，再找該營造廠來做增建，因此支付新台幣37,000元，但並未訂立於買賣合約書內等語，復獲營造廠負責人李憶泉當庭證實乙○○所稱增建部分另外驗收及收款等情（均見外放偵查卷95-97 頁訊問筆錄）無訛，今被上訴人在本院竟反稱其並未增建，顯難置信。況此增建圍牆部分縱係建商所為，但被上訴人已買受並登記成為含增建部分之所有權人，如增建部分占用上訴人所有系爭土地，上訴人依民法767 條所有物返還請求權規定，請求有處分權能之上訴人負拆除義務，於法仍屬有據；惟若被上訴人認因此受有損害，則係其與建商間之關係，應循他法律關係解決，究與上訴人本件請求無涉，乃屬當然。

㈡被上訴人又辯稱系爭圍牆，屬向建商承購之全體住戶共同所有，其非無權使用。然系爭圍牆在上訴人所有系爭土地上，位於地上建物前庭院左側，雖與被上訴人所有大智路72號建物後外牆相鄰，但不在被上訴人所有土地上，則被上訴人所謂系爭圍牆係屬全體住戶共同持有，所持依據為何，實不得而解，再參之同時向建商購買位在被上訴人隔壁併列之大智路62、66、68號等諸建物後牆增建部分亦均與系爭圍牆緊鄰，彼此間因此亦同有是否占用系爭圍牆之爭執產生，然已由建商代表該3 建物買主出面與上訴人達成和解，代為支付使用系爭圍牆之補償價金予上訴人，上訴人始同意3 屋主含將來之繼受人均得永久使用之情，有該和解書（原審卷45至46頁）足憑，可信在系爭土地上之系爭圍牆屬上訴人所有，且遭占用之情，確非無據，被上訴人毫無憑據，空言辯解，益見不可採信，殆屬無疑。

七、綜上，在上訴人所有系爭土地上如附圖所示Ａ面積圍牆全部及Ｂ面積自附件照片所示系爭圍牆第五格以上部分，既係供被上訴人建物後外牆使用，而被上訴人又不能證明有使用正當權源。從而，上訴人請求被上訴人將之拆除，返還占有予上訴人，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。

八、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。