臺灣高雄地方法院99年度簡上字第83號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　99年度簡上字第83號

上訴人

即被上訴人

周俊卿

訴訟代理人

魏逸帆

訴訟代理人

李孟仁律師

訴訟代理人

蔡佩樺律師

上訴人

即被上訴人

游吉全

訴訟代理人

孫守濂律師

　　　　　　許泓琮律師

　　　　　　李慶榮律師

上當事人間請求排除侵害事件，對於民國98年12月31日本院岡山

簡易庭所為97年度岡簡字第21號民事判決，提起上訴，本院於民

國99年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人周俊卿（下稱周俊卿）起訴主張：被上訴人即上訴人游吉全（下稱游吉全）所有坐落高雄縣岡山鎮○○段642 地號土地上門牌號碼高雄縣岡山鎮○○街26巷21號之建物，與周俊卿所有坐落高雄縣岡山鎮○○段639 地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼高雄縣岡山鎮○○街26巷19號之建物為相鄰關係。惟游吉全於民國76年間增建其3 樓建物及屋後法定空地時（增建1 樓至3 樓，下稱系爭增建建物），竟越界侵入周俊卿所有之系爭土地上，經高雄縣岡山地政事務所於97年3 月26日測量結果，游吉全屋後法定空地增建之基地、建物之1 層（含雨遮及二根牆柱）、2 層（含雨遮及二根牆柱）、3 層（含鋼筋突出物及二根牆柱）分別侵占系爭土地面積1.03平方公尺、3.59㎡、3.59㎡、13.81 ㎡。嗣經法院委託台灣省建築師公會高雄縣辦事處進行鑑定「如拆除越界建物部分，是否影響建物結構安全」，其鑑定結果：「1.高雄縣岡山鎮○○街26巷21號越界於岡山鎮○○街26 巷19 號之遮雨板或預留鋼筋部分，如切除並作好鋼筋防銹與錨固等防護措施事項，則尚不影響建築物之結構安全。

2.如將高雄縣岡山鎮○○街26巷21號越界於岡山鎮○○街26巷19 號 部分之柱、樑、牆壁地樑打除或切除，將破壞原有建築物之主要結構系統，造成結構安全之顧慮」等情在案。上開鑑定意見所謂影響建物結構系統，有安全上疑慮部分，係指該增建於法定空地上之系爭增建建物有安全上疑慮，並非原有之合法建物部分，縱認為拆除系爭增建建物，有結構上安全顧慮，仍應予以拆除，始符公平正義。游吉全上開越界建築，無權占用原告土地，顯受有相當於租金之不當得利金額為每年新台幣（下同）2,652 元（計算方式：占用面積13.81 ㎡×申報地價1920元/ ㎡×10％＝2651.5元），則自起訴時起回溯5 年期間之不當得利金額為1 萬3,258 元（計算式：2651.5元/ 年×5 年＝13258 元，小數點以下四捨五入，下同）。為此，爰依侵權行為、不當得利之法律關係提起本件訴訟，訴請游吉全應將越界建築之建物、遮雨板、窗戶、預留鋼筋拆除，及給付相當於租金之不當得利金額，並於原審聲明：㈠游吉全應將坐落高雄縣岡山鎮○○段639 地號土地如附圖即高雄縣岡山地政事務所97年3 月26日鑑定圖所示面積1.03㎡之基地、面積3.59㎡之一樓東側柱及雨遮、面積3.59㎡之二樓牆壁及雨遮（含窗戶）、面積13.81 ㎡之三樓牆壁及鋼筋突出物（含窗戶）拆除，並將土地返還周俊卿。㈡游吉全應給付周俊卿1 萬3,258 元，及自本訴訟追加書狀繕本送達被告之翌日（即97年8 月15日，見原審卷第96頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；另自起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年3 月29日，見原審卷第23頁）起至返還占用之土地時止，按月給付周俊卿相當於租金額之不當得利損害金221 元。㈢願供擔保，聲請准許宣告假執行。

二、游吉全則以：游吉全於76年間就自己所有坐落高雄縣岡山鎮○○街26巷21號建物增建系爭增建建物時，曾徵詢周俊卿是否一起增建，周俊卿則表示日後再行增建，故游吉全乃預留突出物鋼筋，以供周俊卿日後增建之用，此舉純為周俊卿之利益，周俊卿當時亦同意，故對游吉全增建之共同壁並無意見，且於游吉全增建之後，十年來兩造均相安無事。迄周俊卿之女即本件訴訟代理人魏逸帆出家返家之後，即對游吉全之增建有意見，游吉全念及鄰居間之和諧，乃在當地人士訴外人董進福、林義雄之見證下，於87年8 月10日與周俊卿達成「自施工開始至增建52號增建，中間雙方不再另有異議」之協議。詎周俊卿現竟違反上開協議內容，顯屬無理。又周俊卿自始迄今均居住於現址，而游吉全增建屋後法定空地上之建物，係沿兩造屋後空地原有隔牆之共同壁中心線而砌築磚牆，此於日後周俊卿增建時，亦可利用該共同壁而無須再耗用共同壁之一半土地，可謂於兩造均有利，周俊卿此舉，屬損人不利己之舉，為權利濫用，自不應予以准許。再游吉全屋後之共同壁占用系爭土地面積僅為3.59㎡，價值僅6,893 元（1920元/ ㎡×3.59㎡＝6893元），而打除共同壁不惟執行上困難、且需花費甚巨，復於游吉全之建物結構上有安全上之顧慮，依民法第796 條之1 之規定，自屬不應准許。另周俊卿訴請游吉全賠償相當於不當得利之租金部分，因游吉全於增建時已得周俊卿口頭上同意設置共同壁，復於事後達成協議條件，顯非無權占有，更無不當得利之可言；另原告計算租金以申報地價10％計算亦屬過高等情，資為抗辯。並於原審聲明求為判決：駁回周俊卿之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。

三、原審審理結果，判決游吉全應給付周俊卿791 元及其法定利息；另自97年3 月29日起至返還占用土地（面積：1.03㎡）時止，按月給付周俊卿14元，而駁回周俊卿其餘之訴。兩造就敗訴部分均不服判決，提起上訴，周俊卿並於本院聲明：

㈠原判決不利於周俊卿之部分廢棄；㈡游吉全應再給付周俊卿1 萬2,467 元，及自97年8 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；另自97年3 月29日起至返還占用之土地（即聲明㈢）時止，再按月給付周俊卿207 元；㈢游吉全應將坐落高雄縣岡山鎮○○段639 地號土地如附圖所示面積1.03㎡之地基、面積3.59㎡之1 樓東側柱及雨遮、面積3.59㎡之2 樓牆壁及雨遮（含窗戶）、面積13.81 ㎡之3 樓牆壁及鋼筋突出物（含窗戶）拆除，並將該部分土地返還周俊卿。游吉全則於本院聲明：㈠原判決不利於游吉全之部分廢棄；㈡上開廢棄部分周俊卿在第一審之訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第279 條第1 項之規定，堪信為真實：

㈠游吉全所有門牌高雄縣岡山鎮○○街26巷21號之房屋，於76年所增建系爭增建建物，有越界侵入周俊卿所有之系爭土地（見本院卷第42、86、90頁）。

㈡系爭增建建物越界侵入系爭土地者為部分之樑柱、牆壁、地樑、雨遮及鋼筋突出物，侵入之面積經鑑定結果如附圖所示，且第3 層樓增建越界部分之面積13.81 ㎡足以涵蓋第1 、2 層增建越界部分之面積（本院卷第42、86頁）。

㈢系爭增建建物越界部分，其中如台灣省建築師公會鑑定報告書照片編號3 所示之鋼筋及遮雨板，如作好鋼筋防銹與錨固等防護措施，將之切除尚不影響建物結構安全；而鑑定報告書照片編號4 所示牆壁、編號5 所示地樑、編號6 所示結構樑、編號7 、9 、10所示結構柱，雖有越界占用系爭土地情形，但若將之打除，將破壞系爭增建建物之主要結構系統，有結構安全上之顧慮（見本院卷第78、86、90、94頁）。

㈣系爭協議書係87年8 月10日兩造所簽訂，由魏逸帆親筆書寫，其中魏逸帆簽名部分係由周俊卿授權處理無誤（見本院卷第117 頁）。

㈤系爭協議書所載「53號主事者將突出物之三方牆面完全除去，於原牆壁處，起一道防水之小矮牆，並在動工時，以不損壞52號2 樓頂處之防水設施為原則」等詞，該「突出物之三方圍牆」，目前已經除去，僅遺留如原審卷第161 頁編號3照片所示3 樓之突出鋼筋；所謂「防水之小矮牆」，係指該突出之鋼筋上方以磚牆沏成但外部未以水泥包覆之低矮圍牆。

㈥系爭協議書所載「突出之水泥面」，係指原審卷第161 頁照片所示水平延伸突出於周俊卿地界之水泥面。

㈦系爭協議書簽立時，並未鑑界，周俊卿不知悉與游吉全之共同壁有部分已越界侵入周俊卿之土地，且系爭協議書約定範圍並未包括本件越界之樑柱及2 、3 樓共同壁之牆面。

㈧本件游吉全如應給付不當得利損害金，其占用面積兩造同意以13.81 ㎡計算。

四、本件之爭點：

㈠周俊卿請求游吉全將系爭增建建物越界之樑柱、牆壁、地樑、雨遮及預留鋼筋等物拆除，有無理由？有無權利濫用之情形？

㈡游吉全越界占用系爭土地之地上物，依民法第796 條之1 之規定，是否應免為全部或一部之移去？又如有拆除必要，依系爭協議書之約定，是否已免除游吉全之拆除義務？

㈢周俊卿請求游吉全給付不當利得損害金，有無理由？如有，得請求之金額以若干為適當？

五、得心證之理由：

㈠周俊卿請求游吉全將系爭增建建物越界之樑柱、牆壁、地樑、雨遮及預留鋼筋等物拆除，有無理由？有無權利濫用之情形？

⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」，民法第148 條第1 項定有明文。次按「民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」、「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院45年台上字第105 號、同院71年台上字第737 號判例參照）。進而言之，行使權利非以損害他人為主要目的，不得認係權利濫用，而是否以損害他人為主要目的，固應比較行使權利者可獲得之利益與他人所受損害即所喪失利益之大小輕重，予以衡量決定，但如該他人所喪失之利益非屬法律所應保護之利益者，即無庸予以衡量，自無再援引本條規定主張權利濫用之餘地。

⒉本件系爭增建建物逾越疆界占用周俊卿所有之系爭土地，而系爭增建建物係屬未辦保存登記之違章建築，為兩造不爭執之事實。而非經依法申請建築執照，不得擅自興建建築物，如有違法興建者，主管機關得處罰鍰、勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物（建築法第25條、第86條規定參照）。系爭增建建物係未辦保存登記建物，雖主管機關尚未派員拆除，但業於94年3 月17日以違章建築查報在案，因經現場勘查後未影響交通，不屬於優先拆除範圍，但已列入「分類分期」對象辦理等情，有高雄縣岡山鎮公所94年3 月18日函文、高雄縣政府96年10月31日府建拆字第0960242031號函在卷可按（見原審卷第113 頁、第9 頁），可見系爭增建建物雖非優先拆除之違章建物，但已列入分期辦理拆除之標的，日後終將拆除，則系爭增建建物因占用系爭土地致周俊卿喪失遭占用土地之使用利益，已不得認係以損害游吉全為主要目的，且游吉全因系爭增建建物遭拆除所喪失之利益，亦不得謂係法律上所應保護之利益，則自無應予比較衡量兩造所受損害及喪失利益之輕重比例問題，是游吉全抗辯周俊卿係權利濫用云云，尚無可採。

㈡游吉全越界占用系爭土地之地上物，依民法第796 條之1 之規定，是否應免為全部或一部之移去？又如有拆除必要，依系爭協議書之約定，是否已免除游吉全之拆除義務？

⒈按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」，民法第796 條之1 第1 項定有明文。

⒉查系爭增建建物係76年間即已增建，該增建之共同壁部分係沿原有兩造合法建物之共同壁延伸興建，此業經台灣省建築師公會98年3 月27日台建師高縣鑑字第023 號函附之鑑定報告在卷可稽（見原審卷第150-165 頁）。系爭增建建物既係沿原有合法建物之共同壁延伸興建，則該共同壁之一半面積係越界使用系爭土地自明，且該沿越界部分外突之雨遮、樑柱、牆壁、地樑等物，亦必然為越界占用系爭土地，此情自為游吉全於增建時所明知，甚為明灼。系爭增建建物既為游吉全故意逾越地界興建，自難認有民法第796 條之1 第1 項前段規定之適用。

⒊其次，關於越界建築鄰地所有人之所以有忍受義務，係因土地所有人所建「合法」建物之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值或結構安全，為謀求公益與私益之均衡，授與法院得裁量後免為全部或一部之除去，倘土地所有人於所建合法建物整體之外，越界增建房屋，該增建之房屋本屬非法之違章建築，法院即無裁量之餘地。依上開台灣省建築師公會函附鑑定報告，其鑑定結果如下：⑴高雄縣岡山鎮○○街26巷21號越界於岡山鎮○○街26巷19號之遮雨板或預留鋼筋部分，如切除並作好鋼筋與錨固等防護措施事項，則尚不影響建築物之結構安全；⑵如將高雄縣岡山鎮○○街26巷21號越界於岡山鎮○○街26巷19號部分之柱、樑、牆壁地樑打除或切除，將破壞原有建築物之主要結構系統，造成結構安全之顧慮（見原審卷第150-165 頁）。其第⑵點所謂破壞原有建築物結構上安全部分，係指系爭增建建物之結構上安全，原有主建物之結構安全不受影響，業經鑑定人蘇有德建築師到庭證述無誤（見本院卷第78-80 頁）。準此以言，系爭增建建物既屬違章建築，如經拆除亦不會影響原有合法建物部分之結構安全，則即使斟酌公共利益與當事人利益，仍不得免除系爭增建建物全部或一部之拆除，游吉全所為抗辯，不足採取。

⒋游吉全雖又抗辯，兩造於87年8 月10日有簽訂協議，如周俊卿將來增建3 樓時，再行處理，此意指周俊卿必須自為處理，故縱有拆除必要，亦非可請求其拆除，並提出系爭協議書為證（見原審卷第70頁），惟此為周俊卿所否認。查系爭協議書約定範圍，並未包括本件越界之樑柱及2 、3 樓共同壁之牆面，其中「53號主事者將突出物之三方牆面完全除去，於原牆壁處，起一道防水之小矮牆，並在動工時，以不損壞52號2 樓頂處之防水設施為原則」等詞，該「突出物之三方圍牆」，目前已經除去，僅遺留如原審卷第161 頁編號3 照片所示3 樓之突出鋼筋；所謂「防水之小矮牆」，係指該突出之鋼筋上方以磚牆沏成但外部未以水泥包覆之低矮圍牆；又系爭協議書所載「突出之水泥面」，係指原審卷第161 頁照片所示水平延伸突出於周俊卿地界之水泥面等情，為兩造所不爭執，有如上述，是此部分兩造所爭，僅在所謂「突出之水泥面，於將來52號增建3 樓時，再行處理」，意何所指？觀其文字，所謂「再行處理」，語意中性，周俊卿自行拆除，固非不可，請游吉全配合辦理，亦為處理之文義所涵蓋，即使要求游吉全適當處理，甚至拆除，亦不能謂非處理之意，尚無法得出免除游吉全拆除義務之結論，游吉全此部分抗辯，亦非可取。綜此，周俊卿訴請游吉全應將系爭增建建物占用系爭土地之部分拆除，返還該部分土地，係有憑據。

㈢周俊卿請求游吉全給付不當利得損害金，有無理由？如有，得請求之金額以若干為適當？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又依土地法第97條第1 項之規定，城市地方之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而土地法第97條第1 項規定之土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市縣地政機關估定之價額，同法施行法第25條亦有明文。

⒉本件游吉全違章建築系爭增建建物，越界占用系爭土地，且不得免除拆除義務，則依上揭規定，周俊卿請求給付不當得利損害金，自屬有據。而兩造對於系爭增建建物越界侵入系爭土地者為部分之樑柱、牆壁、地樑、雨遮及鋼筋突出物，占用之面積經鑑定結果，該第3 層樓增建越界部分之面積13.81 ㎡足以涵蓋第1 、2 層增建越界部分之面積，如應計算不當得利之損害，應以13.81 ㎡計算，有如前述（見本院卷第42、44、86頁），則占用面積部分，自應以此為計算標準。至於年息計算部分，系爭增建建物係供住宅使用，附近交通方便，生活機能佳，業經原審法官到場勘驗現場明確，並有現場照片8 張在卷足憑（見原審卷第207-211 頁），審酌上情，本院認周俊卿得請求相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息8 ％計算為適當。又系爭土地每平方公尺之申報地價，於89年1 月為1,440 元，於93年1 月為1,520 元，於96年1 月為1,920元，此有卷內系爭土地登記謄本及本院向高雄縣岡山地政事務所詢問之電話紀錄及回覆之傳真可按（見原審卷第259 頁），則周俊卿訴請游吉全給付自補充訴之聲明狀繕本送達之翌日即97年8 月15日（見原審卷第96頁送達證書，此項補充後之聲明詳見99年12月9 日之民事辯論意旨狀，雖理由記載為97年3 月29日，仍以聲明所列為準）起往前回溯5 年期間之不當得利損害金，自應依上開申報地價分別92年8 月16日至92年12月31日（約0.2916年，申報地價1,440 元）、93年1 月1 日至95年12月31日（3 年，申報地價1,520 元）及96年1 月1 日至97年8 月15日（1.625年，申報地價1,920 元）計算，經核算結果，該相當於租金額之不當得利損害金合計為8,949 元【計算式：（13.81 ㎡×1440元/ ㎡×8% /年×0.2916年＝464 元）＋（13.81 ㎡×1520元/ ㎡×8% /年×3 年＝5038元）+ （13.81 ㎡×1920元/ ㎡×8% /年×1.625 年＝3447元）＝8949元】；另周俊卿訴請游吉全給付自97年8 月16日起至返還占用之土地時止，按月給付相當於租金額之不當得利損害金額為177 元（計算式：13.81 ㎡×1920元/ ㎡×8%/ 年÷12月＝177 元），為有理由，應予准許（該97 年3月29日至97年8 月15日之部分，與上開應給付之不當得利損害金，係屬業已准許之重複期間，自不應准許），周俊卿超逾上開數額之請求，即屬無據。

六、綜上所述，周俊卿依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請游吉全應將系爭增建建物如附圖所示越界之面積1.03㎡之基地、面積3.59㎡之1 樓東側柱及雨遮、面積3.59㎡之2 樓牆壁及雨遮（含窗戶）、面積13.81 ㎡之3 樓牆壁及鋼筋突出物（含窗戶）拆除，並將該部分土地返還周俊卿；暨應給付周俊卿8,949 元，及自補充訴之聲明狀繕本送達游吉全之翌日（即97年8 月15日，見原審卷第96頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；另自97年8 月16日起至返還上開占用之土地時止，按月給付周俊卿相當於租金之不當得利損害金177 元，為有理由，應予准許。原審就判命游吉全應給付周俊卿791 元及其法定遲延利息，暨自97年8 月15 日 起至返還占用面積1.04㎡之土地之日止，按月給付周俊卿不當得利損害金14元，並依職權宣告假執行之部分，並無違誤，游吉全提起上訴，指摘該部分判決不當，非有理由；至其餘應准許部分，原審為周俊卿敗訴之判決，即屬不當，周俊卿就此部分提起上訴，為有理由，爰廢棄原審此部分判決，改判如主文第1 、2 、3 項所示。至上開不應准許部分，原審否准周俊卿之請求，即無不合，周俊卿不服原審此部分判決，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及聲請調查之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件周俊卿之上訴為一部有理由、一部無理由，游吉全之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。