高雄簡易庭99年度雄建簡字第2號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度雄建簡字第2號

原告

堂營土木包工業有限公司

法定代理人

童啟德

被告

高雄市政府工務局養護工程處

法定代理人

吳明昌

訴訟代理人

洪國欽律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第262 條第4 項及第255 條第1 項第3 款分別定有明文。本件原告原起訴聲明為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）31萬4675元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔；

㈣被告應負擔系爭工程漏列項目之鑑定費用；㈤被告應給付原告就系爭工程已支付調解費用2 萬元。嗣於民國99年9 月28日當庭撤回前開第㈣項聲明，而被告就原告所為訴之撤回，當場未為同意與否之表示，自該期日起10日內亦未提出異議，視為同意撤回。又原告另於99年12月9 日以言詞將第㈠項聲明減縮9502元，並於100 年7 月11日具狀擴張第㈠項聲明為60萬9878元，核與上開法律規定相符，故本件原告所為訴之撤回及其聲明減縮、擴張，應屬合法，先予敘明。

二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435 條定有明文。原告為上開訴之追加後，固使本訴不屬民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項所定適用簡易程序之事件，惟兩造均於本院審理中表示同意繼續適用簡易程序並為本案之言詞辯論，依上開法律規定，本件自應適用簡易程序。

貳、實體方面

一、原告主張：兩造於98年9 月14日簽訂「98年度高雄市三民國中社區○○道計畫工程」（下稱系爭契約），約定由原告施作周圍步道、牆面改善及增設燈具等工程（下稱系爭工程），工程總價為215 萬元，採實作實算，並於98年11月25日完工。惟系爭工程施作中，發現系爭契約詳細價目表漏列部分工程項目，即「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目中原有樹穴移除費用漏列計1 萬6000元及原有路邊緣石打除費用漏列計3 萬8400元、「原有連鎖磚地坪拆卸重鋪」項目中原有砂、級配層挖除運棄與底層夯實費用漏列計1 萬3533元、「現有垃圾場牆面處理」項目中牆面1:3 水泥粉刷費用與鋼筋、混凝土、模板及放樣測量施工費用共漏列45 萬3455 元、「現有垃圾場牆面處理」項目中地坪表面打鑿費用漏列計1 萬5428元及「照明設備」項目中開關箱至教室總開關之電纜線工料漏列計4500元等（下稱系爭漏項部分），又於「ACQ 防腐劑處理、防霉護木劑處理木料加工（刨光、導角處理）」實際施作數量多於契約數量增計1 萬7877元、「紐澤西護欄（租用）」項目中改為購置新品增計4 萬6152 元 、「PVC管（28）* 3.0mm 」實際施作數量多於契約數量增計4533元等（與系爭漏項部分合稱系爭爭議部分）。詎原告先行施做後，被告嗣後竟拒絕給付系爭爭議部分工程款合計60萬9878元。又因被告未支付系爭工程爭議部分款項，原告只好向高雄市政府申請調解，但未能成立，被告亦應負擔此部分調解費用，爰依系爭契約第6 條第3 項約定請求被告給付上開承攬報酬及調解費用等語，聲明：㈠被告應給付原告60萬9878元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡被告應給付原告就系爭工程已支付調解費用2萬元；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭工程於原告自98年9 月14日簽約後至98年11月25日完工之施工期間，原告均未提出系爭漏項部分之質疑，直至完工後，始於98年12月2 日就此部分問題發函予監造單位。關於「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目中原有樹穴移除費用，因樹穴與連鎖磚地坪為整體工程，業已編列於系爭契約之「現有人行道地坪連鎖磚移除」項次下，當時原告亦無任何質疑；關於「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目中原有路邊緣石打除費用，因緣石與水溝蓋為一體成型之構造物，業已編列於系爭詳細價目表之「現有路邊緣石拆除後損壞溝蓋面修復」項目；關於「原有連鎖磚地坪拆卸重鋪」項目中原有砂、級配層挖除運棄與底層夯實費用，業已分別編列於系爭詳細價目表之「一般要求工程費」、「新舊工程銜接及清運費」及單價分析表之「震動機具」項次；關於「現有垃圾場牆面處理」項目中牆面1:3 水泥粉刷費用，業已編列於單價分析表之「牆面仿石多彩塗料」項下「彈性粗底材（含打底粉光）」內容；關於「現有垃圾場牆面處理」項目中地坪表面打鑿費用，被告並未要求表面打鑿，此非必要之施工，且原告未依系爭契約附件即投標須知第37條第2 項規定徵求被告同意變更後辦理議價，其所提施工計畫書，亦無相關說明；關於「照明設備」項目中開關箱至教室總開關之電纜線工料費用，業已編列於系爭詳細價目表之「噴灌及照明設備」、「照明設備費」、「配管配線另料及損耗」項目，本無漏項問題，是原告此部分請求並無理由。至於「ACQ防腐劑處理、防霉護木劑處理木料加工（刨光、導角處理）」實際施作數量多於契約數量部分，核屬量測誤差範圍；「紐澤西護欄（租用）」項目於招標時即標註為「租用」，並未要求原告須採用新品，且原告於98年10月20日請領第一次估驗款時，針對被告依約支付之紐澤西護欄施工費用已無異議；「PVC 管（28）*3.0mm」實際施作數量多於契約數量部分，被告業已依兩造確認量測數量部分結算予原告等語，資為抗辯。聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）兩造於98年9 月14日簽訂系爭契約，約定系爭工程由原告施作，工程總價為215 萬元，採實作實算，原告於98 年11月25日完工。

（二）系爭工程係以詳細價目表為招標文件，訂約時並以此為準，相關說明則依單價分析表，且以施作圖為施作藍本，完工後，兩造會同驗收並簽有結算書，而原告就系爭漏項部分已有施工事實，但未辦理議價程序。「ACQ 防腐劑處理、防霉護木劑處理木料加工」實際施作數量為400.78 才，原告業已請領「PVC 管（28）*3.0mm」實際施作數量26.4公尺之金額部分。

（三）原告曾於98年10月1 日、98年10月21日、98年11月6 日、98年11月16日、98年12月2 日就系爭爭議部分發函通知被告，被告並於98年12月16日就系爭爭議部分函覆原告，監造單位林存城建築師事務所亦於99年3 月2 日就系爭工程測量結果函覆原告。

（四）原告另向高雄市政府採購申訴審議委員會申請調解，於99年2 月4 日及3 月30日召開協調會議，而於99年5 月20日調解不成立。

四、本件之爭點厥為：

（一）原告依約訴請被告給付系爭漏項部分工程款，有無理由？若有，被告應給付之數額若干？

（二）原告依約訴請被告給付系爭工程之實際施作數量超過契約數量部分工程款，有無理由？若有，被告應給付之數額若干？

（三）原告請求被告負擔系爭工程之申請調解費用2 萬元，有無理由？

五、得心證理由

（一）1.依系爭合約第6 條第1 項約定：「本工程全部工程費用計新台幣215 萬元，詳如標單總價表。」、第3 項約定「本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給…」，可見系爭工程原以總價計算，惟對於工程範圍內施作數量有所增減時，得以核實作計付方式給付報酬。又通常所謂漏項，乃指計價項目的遺漏，亦即工程圖說及施工技術規範均已載明應由承包商施作之工項，但工程詳細價目表、單價分析表或結算明細表等工程文件卻未將之列為計價項目，而發生計價項目之遺漏，始屬於工程之漏項，先予敘明。

2.「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目中原有樹穴移除費用漏列部分：

⑴經查，系爭工程結算數量計算表之壹一(一)02「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目之算式欄內既已將樹穴內側扣除另為記載，可知就樹穴周圍之緣石移除應非屬於漏項甚明。又觀以原告所提施工現場照片，該樹穴周圍之緣石為純混凝土（PC）緣石，與人行道地坪連鎖磚材質核無明顯差異，其移除方式並無不同，難認有自「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目額外編列之必要。況由詳細價目表(調整後) 之壹四(六) 「新舊工程銜接及清運費」觀之，係採一式編列計價，並無區分，故就原告主張原有樹穴高程與連鎖磚級配高程不同，需將原有樹穴高差部分移除乙節，應認業已含括在內，此有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果乙份在卷可稽，堪信實在。

⑵再者，證人即系爭工程監造人員陳昭璋亦到庭具結證稱「我們是依照原施作圖編列預算，單價分析表是我們編的，原則上沒有漏列情形」、「（問：樹穴移除部分是否一併編列在單價分析表內？）有。（問：依工程慣例是否都是包含在內？）原則上要拆除的部分都包含樹穴。」等語明確在卷，又原告對於此部分之鑑定結果亦未於當庭有何表示反對意見。從而，兩造既依系爭工程結算明細表結算，被告並已支付該項工程款予原告，是原告以工程漏項為由，請求被告給付此部分工程款，無足憑採。

3.「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目中原有路邊緣石打除費用漏列部分：

⑴次查，本件原告主張現有路邊緣石拆除，因含有混凝土打除及鋼筋切除，其施工方式自與連鎖磚移除即有不同，顯有另外獨立編列項目之必要，此有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果乙份在卷足憑，亦為兩造所不爭，則此部分項目應屬系爭工程漏列之事實，堪信為真。

⑵至被告辯以此部分已編列於系爭工程詳細價目表壹一(一)A 段區域20、壹一(二)B段區域18、壹一(三)C段區域25及壹一(四)D段區域21「現有路邊緣石拆除後損壞溝蓋面修復」之項目云云，惟依該項目所載內容，如對照其前項「現有柵欄拆除及修復」之記載方式，足見此一項目文義僅限於損壞溝蓋面修復範圍而已，並未包含現有路邊緣石拆除部分，又被告亦未就此一項目確已包含現有路邊緣石拆除乙節，加以舉證，以實其說，應認被告此一項目款項之支付尚非及於現有路邊緣石拆除費用至明。今被告對於原告請求路邊緣石打除費用3 萬8400元之金額，既未表爭執，準此，原告就此部分金額請求，洵屬有據。

4.「原有連鎖磚地坪拆卸重鋪」項目中原有砂、級配層挖除運棄與底層夯實費用漏列部分：

⑴再查，系爭工程詳細價目表(調整後)壹四(六)「新舊工程銜接及清運費」之記載，係採一式編列計價，並無區分，故就原告主張原有砂、級配層挖除運棄乙節，堪信應屬該項目處理之範圍無訛，難謂有所遺漏，況原有之砂、級配亦非須全數清除，無法使用或剩餘部分方須移除，自不待言。復觀系爭工程單價分析表(調整後)另編有壹一(一)3「震動機具」及壹一(一)6「重鋪工資」等項目，顯見業已含括「原有連鎖磚地坪拆卸重鋪」項目中底層夯實所需費用，此有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果乙份在卷可參，足堪認定。

⑵其次，證人陳昭璋亦到庭具結證稱「（問：連鎖磚原有砂除運與底層夯實部分是否一併編列在單價分析表內？）除運部分是編列在新舊工程銜接及清運費、夯實是在震動機具。」等語在案，又原告對於此部分之鑑定結果亦未於當庭有何表示反對意見，則原告主張原有砂、級配層挖除運棄與底層夯實費用漏列一事，礙難採信。從而，兩造既依系爭工程結算明細表結算，被告並已支付該項工程款予原告，是原告以工程漏項為由，請求被告給付此部分工程款，難謂有據。

5.「現有垃圾場牆面處理」項目中牆面1:3 水泥粉刷與鋼筋、混凝土、模板及放樣測量施工費用漏列部分：

⑴牆面1:3 水泥粉刷方面：細觀系爭工程詳細價目表壹(一)A段區域9、壹(二)B段區域10、壹(三)C段區域11、壹(四)D段區域10「現有垃圾場牆面處理」項目之單價分析表(調整後) 皆編列有「1:3 水泥砂漿」及工資等項目在案，顯已包含牆面1:3 水泥粉刷費用在內甚明，而行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果亦同此認定。況證人陳昭璋復證稱「（問：牆面水泥粉刷打底粉光部分是否如原告所說沒有註明水泥和砂？）編列單價分析表的時候，塗料要塗的時候一定要做打底粉光，單價分析表雖然沒有寫明，但是一定就是含在裡面，而且我有在單價分析表標明。如果表面平滑就不用打底粉光，但是本件是需要的，打底粉光就是要水泥和砂」等語明確，足認原告主張牆面1: 3水泥粉刷費用有所漏列等情，殊難採信。

⑵鋼筋、混凝土、模板及放樣測量施工方面：本件原告另主張依施工圖所示對牆凸緣混凝土施工所需鋼筋、混凝土、模板及放樣測量等工程發生漏列云云，惟查，系爭工程單價分析表(調整後)「現有垃圾場牆面處理」欄內即已分別載入「210kg/cm2 預拌混凝土及澆灌」、「普通模板組立」、「鋼筋及組立」等項目，又原告亦未就此一項目確已構成漏列之事實，另舉直接證據為佐，自難僅憑原告單方所提施工圖及照片，逕認被告於系爭工程單價分析表有漏編之舉，故原告以工程漏項為由，請求被告給付此部分工程款，顯非有理。

6.「現有垃圾場牆面處理」項目中地坪表面打鑿費用漏列部分：

⑴經查，系爭工程單價分析表(調整後)之「現有路緣石表面打鑿處理」與「洗石子緣石」均各自分欄臚列，可知地坪表面打鑿之工法應與地坪洗石子顯有不同，倘系爭工程「現有垃圾場牆面處理」有地坪表面打鑿之需要，被告本應另外獨立編列此一項目，並提供原告參考為是。而細觀「現有垃圾場牆面處理」欄內雖僅載有「地坪洗石子處理」項目，惟核以此一欄位工程目的主要在於牆面部分處理及其木料加工，對於地坪部分乃附帶處理至灼，故就此項目而言，地坪有無另為表面打鑿之必要，已非無疑。況證人陳昭璋業已證稱「（問：地坪表面打鑿是否也一併編列在單價分析表內？）本件工程本來就沒有要求要打鑿，單價分析表也沒有編列，施作圖也沒有」等語具結屬實，又原告既未就系爭工程「現有垃圾場牆面處理」項目有地坪表面打鑿之約定事宜，加以證明，自難謂被告此一未編列之舉，核屬系爭工程之漏項，是原告以此為由，請求被告給付該部分工程款，即無可採。

⑵縱認原告於施工過程中為確保日後保固期間避免發生瑕疵而將地坪打鑿，依系爭契約附件即投標須知第37條第2 項規定「…無契約單價者依契約工程變更之規定協議辦理」，及系爭契約第8 條工程變更之規定，尚須徵求被告同意變更後辦理議價程序，惟遍查全卷，均未見原告有依前揭規定程序為辦理之情，應認原告事後請求此部分追加工程款項，顯屬無據。

7.「照明設備」項目中開關箱至教室總開關之電纜線工料漏列部分：次查，系爭工程詳細價目表( 調整後) 壹二(二)「照明設備」項目即載有「配管配線另料及損耗」，係採一式編列計價，並無細分，況依原告主張開關箱至教室總開關之電纜線工程性質觀之，本質上亦屬照明設備之配管配線範圍無訛，其鋪設方式應無不同，難認有自「配管配線另料及損耗」項目額外編列之必要。從而，兩造既依系爭工程結算明細表結算，被告並已支付該項工程款予原告，是原告以工程漏項為由，請求被告給付此部分工程款，即無理由。

（二）1.「ACQ 防腐劑處理、防霉護木劑處理木料加工（刨光、導角處理）」實際施作數量多於契約數量部分：

⑴按系爭契約第6 條第3 項既有「本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給…」之約定，益徵系爭契約應屬實作實算之契約，是縱以系爭工程實作數量與契約約定數量有所出入，尚無礙於系爭工程款之結算，自無「合理誤差範圍」之問題，此有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果乙份附卷足參，合先敘明。

⑵另查，系爭工程「ACQ 防腐劑處理、防霉護木劑處理木料加工（刨光、導角處理）」原告實際施作數量為400.78才乙節，兩造既未爭執，又兩造就此約定契約數量為389 才，其單價合計每才45.49 元（即20.68＋16.54 ＋8.27＝45.49 ），此有系爭工程單價分析表(調整後) 在卷可考，揆諸前揭說明，是原告依系爭契約實作實算之約定，自得請求被告給付此部分差額536 元【（400.78－389 ）×45.49 元＝536 元，元以下四捨五入】。

2.「紐澤西護欄（租用）」項目中改為購置新品部分：

⑴本件原告主張因市面已無出租而改為購置新品，被告應以新品價格給付云云，然查，系爭工程詳細價目表( 調整後) 壹四「一般要求工程費」中就「紐澤西護欄」項目另為括號註記「租用」，可知系爭契約原規劃為租用甚明。又衡以系爭工程工期僅40個工作天，此部分編列費用既屬折舊費用，則系爭契約原約以租用品為折舊，堪認合理，此有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果乙份在卷可考。況證人陳昭璋亦到庭證稱「（問：紐澤西護欄部分是否告知原告新品代替及扣款事宜？）原告是說紐澤西護欄他租不到，他表示要用新品，以合約精神而言，我們都不反對，我們沒有強烈要求他要以新品代替」等語在卷，倘原告考量購置新品較有利於租用，而改採購置新品，此應為原告就履約方式之選擇，且紐澤西護欄購置後之所有權亦屬原告，是原告就此部分改依新品價格請求被告負擔，實非公允。

⑵縱認原告已無法自市面取得租用品，而有購置新品之必要，須變更此部分項目之約定，則依系爭契約附件即投標須知第37條第2 項規定及系爭契約第8 條工程變更之規定，尚須徵求被告同意變更後辦理議價程序，惟遍查全卷，均未見原告有依前揭規定程序為辦理之情，應認原告事後請求此部分追加工程款項，亦非有據。

3.「PVC 管（28）* 3.0mm 」實際施作數量多於契約數量部分：末查，系爭工程「PVC 管（28）* 3.0mm 」原告實際施作數量應為26.4公尺之事實，此有監造單位林存城建築師事務所人員至現場實測結果函覆乙紙在卷可憑，堪信為真。又該實測結果核與系爭工程結算明細表所列結算結果完全相符，且證人陳昭璋即到庭證稱「（問：電纜線部分數量在單價分析表有無漏列？）沒有漏列。基本上是依施作圖去鋪，但是還是依現場施作為準，我們在結算的時候已經有追加給原告了」等語明確，衡以系爭工程既經雙方驗收在案，並於結算明細表經兩造核章確認無誤，今原告既未就此部分實際施作數量確有超過兩造驗收數量一事，另為舉證，以實其說，應認原告此部分之追加請求，已非有理。

（三）至於，本件原告繳納該筆調解費用2 萬元，係因原告申請採購履約爭議調解而依「採購履約爭議調解收費辦法」第5 條第1 項第1 款規定徵收之政府規費，並非因被告未支付系爭爭議部分所生之損害，而該項採購履約爭議調解因兩造意見不一致而調解不成立，亦未見被告有何認諾之情事，該筆調解費用2 萬元即應由繳費之原告負擔( 參見該收費辦法第15條第2 項規定) ，自不得轉嫁命被告負擔。況本院除命原告支出本件訴訟費用外，並無要求其另繳納調解費用，原告縱有該筆費用之支出，亦屬起訴前之行為，亦難認為本件之訴訟費用，從而原告請求被告給付該筆調解費用2 萬元，尚屬無據。

六、綜上所述，原告本於承攬及系爭契約之法律關係，請求被告給付系爭工程「現有人行道地坪連鎖磚移除」項目之原有路邊緣石打除費用3 萬8400元、「ACQ 防腐劑處理、防霉護木劑處理木料加工（刨光、導角處理）」實際施作數量多於契約數量之增加費用536 元，共3 萬8936元及自起訴狀繕本送達翌日之99年7 月14日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分請求，則無理由，應予駁回。

七、本件原告勝訴部分，係依簡易程序所為被告敗訴之判決，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，僅促使本院職權為之，爰依同法第389條第1項第3款之規定，就原告勝訴部分職權宣告假執行，又被告陳明願供擔免假執行，亦無不合，爰併予酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘敗訴部分，因其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

九、據上論結，本件原告之訴為部分無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。