臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第1226號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1226號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝佳慧

選任辯護人

蔡桓文律師

　　　　　　王仁聰律師

上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第546 號中華民國100 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第408 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝佳慧原受僱於施進化( 已撤回告訴) 所經營之公司擔任會計工作，陳麗雪為施進化之配偶，謝佳慧明知施進化係有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，與施進化於民國( 以下同)98 年9 月28日中午12時20分許，在施進化位於高雄市○○區○○路12之1 號公司2 樓辦公室（下稱系爭辦公室）之小房間內進行性交行為，嗣經告訴人偕同徵信社人員於同日中午12時30分許（起訴書誤載為12時50分許），在上址發現上情，始報警查獲。

二、案經陳麗雪訴經高雄縣警察局( 現改為高雄市警察局) 仁武分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、被告及選任辯護人未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告謝佳慧矢口否認與施進化有相姦之行為，辯稱：伊並未與施進化發生性行為云云，惟查：

㈠、告訴人陳麗雪與施進化2 人於上開時間係夫妻關係，不惟為證人施進化於本院證述屬實，且施進化之口卡片其配偶欄記載陳麗雪，亦有口卡片附於警卷第5 頁足憑，則施進化於上開時間係有配偶之人，應可確定。

㈡、被告與施進化2 人於上開時、地，因發出親密之聲音，受僱於陳麗雪之徵信社人員溫著貞隨即通知陳麗雪到場，並衝入該二樓公室內，發現女子( 即被告) 躺在床尾，兩腳張開，男的褲子脫至膝蓋，兩人下體緊貼在一起，施進化見到陳麗雪到場，渠2 人之身體始分開等情，不惟經告訴人陳麗雪於警訊、偵查及原審指訴綦詳，並經證人溫著貞於本院審理時證述屬實。再參以查獲當時被告下半身赤裸，亦有當時所攝照片2 張在卷足稽( 見警卷第22頁) ；而該辦公室平日僅施進化及會計( 即被告)2人可進入，亦據施進化於本院審理時證述明確( 見本院卷第102 頁) ，顯然被告與施進化2 人利用中午休息時間，在一般人不可能進入該辦公室之情況下，渠2 人在該辦公屋房間內為性交行為甚明。雖查獲當時並無發現擦拭之衛生紙等物，惟被告與施進化2 人正在進行性交行為當中，即被施進化之妻即告訴人陳麗雪等人衝入，被告與施進化2 人隨即中止性交之行為，則現場並未發現擦拭過之衛生紙等物，應屬正常，尚難執此而否定被告與施進化有性行為之發生。另查獲當時溫著貞雖持V8攝影機當場拍攝，惟該攝影機於拍攝當時被施進化折斷，致硬碟被摔壞，而無法讀取檔案資料等情，亦據證人溫著貞於本院審理時證述明確，則該V8攝影機之硬碟既被摔壞，自無法讀取資料，是辯護意旨稱攝影資料在於晶片，應可取出云云，應無足取。

㈢、綜上所述，被告與施進化2 人於上開時、地發生性行為，應可確定，被告否認有相姦之行為，顯無足採，其犯行堪以認定。

二、原審以不能證明被告犯行，諭知無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無前科紀錄，且因受僱於施進化而發生相姦行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、公訴意旨以被告與施進化2 人，自不詳時間起，在上開處所發生性行為多次云云，則檢察官起訴之範圍不只被告本次之相姦犯行甚明。原判決認被告與施進化於98年9 月14日、98年9 月21日分別有疑似口交及性交行為之部分，未經起訴，即屬有誤，又該部分既經起訴，原判決就該部分未予裁判，自屬漏未裁判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第239 條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。