臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1088號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1088號

上訴人

即被告

夏皆發

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　陳松甫律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1188號中華民國100 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36653 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、夏皆發前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第1187號判決各處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月，並經最高法院以95年度臺上字第6769號判決駁回上訴確定，嗣經本以96年度聲減字第607 號裁定減刑為有期徒刑6 月、3 月又15日，應執行有期徒刑8 月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度上更二字第60 號 判決處有期徒刑2 年9 月確定，上開兩案經本院以97年度聲字第1109號裁定定應執行有期徒刑3 年4 月確定，於98年8 月2 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命及大麻均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻之犯意，於98 年8月3 日後之某日，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳之成年人同時購入數量不詳之安非他命及大麻後，即將之放在身上及置於所駕駛之車號87 27-TL號自用小客車內而持有之，並欲伺機將甲基安非他命賣出牟利。嗣於98年12月2 日夜間11時15分許，因形跡可疑，在高雄市三民區○○○路257 號前為警查獲，並在其身上扣得附表編號1、3 所示之甲基安非他命2 包及附表編號2 所示之大麻1 包，又在其所駕駛之上開自用小客車內扣得附表編號4-10所示之甲基安非他命7 包等物，始悉上情。

二、經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署

理由

壹、程序部分即證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告夏皆發、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執（本院卷第54頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告夏皆發對於持有大麻及於前揭時地遭警於身上扣得如附表編號1 、3 所示甲基安非他命2 包及如附表編號2 所示大麻1 包，又在車牌號碼8727-TL 號自用小客車內查獲如附表編號4-10所示之甲基安非他命7 包之事實均坦承不諱，惟矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：上開甲基安非他命、大麻均是朋友「阿傑」是寄放，並不是要抵債的，「阿傑」在93、94年間欠伊將近二十萬元債務，伊一再催討，當時「阿傑」說沒有錢，所以才拿那包安非他命取信於伊，安非他命是水狀，說等他找到可以處理師傅，將安非他命弄乾之後，再出賣有錢還伊，因伊燒烤店要開幕，所以才把那包東西放在車上，伊之前有向郭正隆買過投影機，被查獲當天是因投影機壞了，是去換投影機麥克風，伊一進去就出來，並無毒品之交易行為云云。

二、經查：

（一）被告夏皆發於98年12月2 日夜間11時15分許，因形跡可疑，在高雄市三民區○○○路257 號前為警查獲，並在其身上扣得甲基安非他命晶體2 包及大麻菸草1 包，又在其所駕駛之前開自用小客車上扣得甲基安非他命晶體7 包之情節，業據證人即查獲本件之警員薛正忠於原審審理時證述在卷（原審卷第111-118 頁），並有高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷可憑（見警卷第9-13、26-36 頁），而扣案物品經送檢驗結果，其中晶體9 包（均詳如附表所示），均含甲基安非他命成分；煙草1 包，含大麻成分，亦有法務部調查局99年8 月3 日、99年1 月12日調科壹字第09923001318 號00000000000 號鑑定書各一紙（見原審99年度審訴字第1757號卷第48-49 頁，原審卷第88頁）存卷可稽（本院審理中曾依選任辯護人之聲請，將扣案之甲基安非他命送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定其純度及純質淨重，經該院於100 年9 月15日高醫附科字第1000003695號函附檢4 報告鑑覆，其純度及純質淨重均較法務部調查局上開鑑定為高，本院考量法務部調查局鑑定時距被告為警查獲時僅七月，而高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定時則已逾一年九月，其檢體尤其潮濕之晶體，歷經長久時日，其水分蒸發甚至變質，事所難免，自應以法務部調查局之鑑定為可憑，併此敘明），復為被告及選任辯護人所不爭執（本院卷第103 至104 頁），上開事實堪以認定。

（二）被告雖以前詞置辯，然查：⒈被告係於98年12月2 日夜間11時15分許為警查獲，而被告於警詢時供稱：為警查獲之毒品安非他命係綽號「阿傑」者於98年11月30日15日許在高雄市○○○○○街口交付於我等語（見警卷第5 頁），依其所述被告取得綽號「阿傑」者交付之毒品安非他命僅有三日，惟於原審審理時則供稱：因為當時已經寄放在我這邊，過了一個多月，我有打電話給他（指綽號「阿傑」者）要他拿回去並拿去處理並將錢還給我，阿傑都說好等語（見原審第133 頁），依此所述則綽號「阿傑」者寄放之毒品安非他命已有一個多月，其所供前後不符，時間上差距甚大，已難採信。2.被告供稱其當時因開餐廳需要用錢，所以才向阿傑討債，阿傑說沒有錢，所以才拿那包安非他命取信於伊云云，然倘所述情節為真，則被告當時所急需者為金錢，而非毒品，綽號「阿傑」者拿毒品取信於被告，對被告當時所處之情況，根本毫無助益，而將上開毒品寄放於被告處，綽號「阿傑」者更無從處理及販出清償對被告之債務，被告上開所辯，顯與常情不符。另被告於原審審理時又稱阿傑將上開毒品寄放於伊處之後，伊將之置於餐廳廚房碗盤堆中藏放云云（見原審卷第135 頁），然毒品甲基安非他命及大麻均屬違禁物，且價格昂貴，而餐廳廚房碗盤乃餐廳員工隨時所應整理，被告竟將上開毒品置於餐廳廚房碗盤堆中，任令上開毒品隨時被發現，亦與常情不符。再者，警方查獲時，附表編號1-3 所示甲基安非他命、大麻是放在渠之身上，苟該些毒品均為阿傑因欠債取信之用，被告何須特別將該3 包毒品分開置放？凡此種種，被告所為上開辯解，均與常情有悖，顯難以採信。

（三）證人即查獲本件之員警薛正忠於原審審理時證稱：其等接獲線報，得知郭正隆，綽號「二齒」，在高雄市三民區○○○路257 號賣毒，其就與同事在該處觀察數日，並盤查去該處之人，得知都有毒品前科，就認為該處確有販毒情事。嗣於98年12月2 日夜間11時15分許，被告開前揭汽車到該處，並拿1 包東西進入該址內，隨即鐵門遭人拉下。其和同事就埋伏在外，待被告、郭正隆出來，其等表明警察身份後，被告、郭正隆立即逃走，後來經其抓住被告，被告始未逃逸得逞，而郭正隆則逃逸無蹤等語綦詳（見原審卷第112-117 頁），而郭正隆該人確有多件違反毒品危害防制條例案件現正通緝中，有臺灣高等法院前案紀錄表足徵，顯然被告至上址與郭正隆接觸，自與販賣毒品有關。被告雖辯稱：伊之前有向郭正隆買過投影機，被查獲當天是因投影機壞了，是去換投影機麥克風云云。惟被告為警查獲時並無投影機麥克風，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑，被告為警查獲之初於警詢及偵查中，就此亦無一語提及，所辯已難採信。況如僅係單純因投影機壞了，前去換投影機麥克風，豈有深夜11時15分前往之理？何須一進門內即將鐵捲門拉下？出來時發現警察人員二人又何須飛奔分頭逃避？被告上開所辯，核與常情不符，亦無足取。而警方在被告身上及車上，分別查獲附表所示之甲基安非他命，數量甚多，且分裝成數小包，衡情毒品取得、保存不易，倘此些甲基安非他命為被告受寄放而持有，應無必要作如此分裝，平添分裝過程中之重量損失，更增加保存毒品之困難。另依上開毒品甲基安非他命之數量，如以金錢購買，所費自不貲，被告顯無可能有如此大之毒癮，而能一次購入如此大量之甲基安非他命並施用完畢，是被告持有毒品甲基安非他命之原因，已無單純供己施用之可能。再者，扣案如附表編號8 、9 、10所示之甲基安非他命固為潮濕結晶，然其餘則均為乾燥結晶，且每包乾燥結晶，均屬甲基安非他命成品，重量僅2.14公克至0.05公克不等，與一般常見供販賣用之單位重量相當。而潮濕結晶部分只要再經過乾燥之程序，即能得到甲基安非他命成品分裝販出。顯然被告有於事實欄所載時、地，向真實姓名、年籍均不詳之成年人同時購入數量不詳之安非他命及大麻後，即將之放在身上及置於所駕駛之車號8727-TL 號自用小客車內而持有之，並欲伺機將甲基安非他命賣出牟利等行為，自屬無疑。

（四）本件雖未查獲向被告購毒之人，復無從自被告供述查知渠交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告確有前述購入數量不詳之安非他命後，即將之放在身上及置於所駕駛之車號8727-TL 號自用小客車內而欲伺機將甲基安非他命賣出謀利之行為，已如上述，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告何以甘冒重刑作此行為。據此，被告應有從中賺取利潤，有營利之意圖，至堪認定。

（五）至於在被告身上查扣如附表編號2 所示之大麻1 包，考量其之數量、重量均不高，尚不能排除係被告單純持有之可能。另卷內亦無證據證明該大麻是被告另行取得，自應作對被告有利之認定，認被告係於同一時地，向真實姓名、年籍均不詳之成年人同時購入數量不詳之前開安非他命及大麻，而有持有第二級毒品大麻之犯行。

（六）綜上所陳，被告前揭辯詞均為事後卸責之詞，毫無可信。本件事證已經明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻等犯行均堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，均不得持有（大麻）、販賣（甲基安非他命）。又販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。渠持有甲基安非他命之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告於同一時地，以一購入行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，渠於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，並就所犯販賣第二級毒品罪有期徒刑、及罰金刑部分加重其刑，至於法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所販入持有之第二級毒品甲基安非他命，其純度及純質淨重，俱如附表所示，原審未予認定，容有未洽；而本件其純度不高，且僅足認定被告販入第二級毒品甲基安非他命，既不足認定業已販出，則其危害相對較輕，原審量刑時未予考量，亦有未洽。被告上訴意旨，否認販賣第二級毒品甲基安非他命，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，為圖厚利，欲行販賣扣案毒品，一旦販出，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，惟其純度不高，且僅足認定被告有販入第二級毒品甲基安非他命，不足認定業已販出，則其危害相對較輕，另衡酌所欲販售之毒品種類、數量，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之如附表編號1 、3-10所示之甲基安非他命9 包以及附表編號2 所示之大麻1 包，均為第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至上揭毒品之包裝夾鏈袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬或沒收之。又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。再被告所駕駛之8727-TL 號自用小客車，固係被告載運毒品所使用之陸上交通工具，惟其所有人係案外人楊煌輝，有車籍查詢資料在卷可憑，亦不予宣告沒收（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。至於扣案之NOKIA 手機1 支（序號：000000000000000 號）、LG KP500手機1 支（序號：00000000000000000 號），0000000000、0000000000號行動電話SIM 卡各1 張，均無證據證明與本件販賣毒品犯行有關，均不另沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項，第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條，第47條第1 項，判決如主文。

本件經檢察官王登榮到庭執行職務。