臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第49號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 100年度上易字第49號

上訴人

即被告

楊敦欽

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2198號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32254 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊敦欽與蕭立先、陳皆成（以上二人，業經原審判處罪刑確定在案）基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由蕭立先於民國（下同）99年10月9 日5 時30分不久前某時許，駕駛竊得改懸掛車牌號碼YL-0379 號車牌之自用小貨車（該車係99年10月7 日22時許，在高雄縣大社鄉○○路○道10號橋下近慈恩堂附近竊取。該自用小貨車原為楊元華所有，先前於99年9 月20日10時許在高雄縣大社鄉○○村○○路325 號前為不詳姓名年籍之人所竊取，原懸掛車牌號碼4332-XR 號，蕭立先竊取後，改懸掛其所有之車牌號碼YL-0379 號車牌。蕭立先此部分犯行，業經原審判處有期徒刑6 月確定在案），搭載陳皆成、楊敦欽，前往高雄縣大社鄉○○路○ 段289 號旁，共同竊取張老枝所有、舖設該處水溝上之鐵板1 塊（價值約新臺幣2 萬元），得手後3 人合力搬置於上開自用小貨車上，預備載運至資源回收場變賣。嗣於99年10月9日5時30分許，楊敦欽與蕭立先、陳皆成3 人共乘上開懸掛車牌號碼YL-0379 號車牌自用小貨車，行經高雄縣仁武鄉○○路○ 段512 號前，為警攔檢而當場查獲，並扣得上開懸掛車牌號碼YL-0379 號車牌自用小貨車1 輛（即車牌號碼4332-XR號自用小貨車，已由楊元華領回）、鐵板1 塊（已由張老枝領回）、〈另扣得蕭立先所有之鑰匙1 支及陳皆成所有之空氣槍1 支、子彈12發、銅珠1 瓶、CO2 鋼瓶2 瓶（經初步篩檢認無殺傷力，另由警送鑑驗〉等物。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告均同意作為證據（見本院卷第31頁），本院審酌各該證據之作成，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定，應有證據能力。

二、訊據上訴人即被告楊敦欽固坦承有於為警查獲時，其與蕭立先、陳皆成共乘上開自用小貨車之事實；惟矢口否認有前揭共同竊取鐵板之犯行，辯稱：係應蕭立先要求幫忙欲將鐵板自貨車上卸下，但並不知悉鐵板係蕭立先所竊得云云，經查：

㈠、證人即被害人張老枝於上開時、地失竊鐵板1 塊之事實，業據其於警詢證述在卷（見偵卷第19、20頁），並有高雄縣政府警察局仁武分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保單（張老枝）、高雄縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單影本、高雄縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單影本、車輛詳細資料報表影本各1 份及照片2 張（見偵卷第22頁、第26至28頁、第45頁）可資佐證。

㈡、證人即同案被告蕭立先於警詢中證稱：「是我打電話約他們二人（指陳皆成、楊敦欽）出來幫我竊取該鐵板，準備拿到資源回收場變賣。」、「（變賣所得是如何分贓？）如有變賣現金，我是約定給每人500 元。」等語（見偵卷第9 頁）；證人即同案被告陳皆成於警詢中亦證稱：「是蕭立先用電話聯絡我與楊敦欽到大社鄉山下一間慈恩堂前等他會合，並叫我與楊敦欽共同將放在慈恩堂前一塊鐵板搬上YL-0379 車後放置。」等語（見偵卷第11頁）。證人即同案被告蕭立先、陳皆成於原審審理時均陳稱上開警詢之陳述並無有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之情事（見原審卷二第87頁背面），是以同案被告蕭立先、陳皆成於警詢之陳述，應屬真實而足以採信。嗣證人蕭立先於原審改稱：沒告知被告楊敦欽鐵板來源，是鐵板已放在車上，要楊敦欽與陳皆成幫我從車上搬下來云云；證人即同案被告陳皆成於本院審理時證稱：知道鐵板不是蕭立先所有，蕭立先是找我與楊敦欽幫他從車上卸下來云云（見本院卷第53頁），非但與渠等於警詢之陳述不合，且同案被告蕭立先、陳皆成均經原審以結夥三人以上竊盜判處罪刑，並未上訴而確定，足見證人蕭立先、陳皆成上開於原審或本院審理時之陳述，應均屬事後迴護被告楊敦欽之詞。足證被告楊敦欽有與同案被告蕭立先、陳皆成結夥竊取上開鐵板之行為無訛。被告楊敦欽所辯，係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

三、核被告楊敦欽竊取鐵板之行為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人竊盜罪。被告楊敦欽與同案被告蕭立先、陳皆成間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告行為後，刑法第321 條第1 項，於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正後之法定刑增列「得併科新臺幣100000元以下罰金」，比較新舊法，以舊法對被告有利，故應依刑法第2 條1 項前段規定，適用舊法，併此敘明。

四、原審以被告楊敦欽所犯結夥三人以上竊盜，罪證明確，適用修正前刑法第321 第1 項第4 款（原審未及比較新舊法，惟不影響判決本旨，故無庸撤銷原判決）規定，審酌被告楊敦欽為68年3 月20日生、國中畢業，正值壯年，智識程度非高，所竊取之物已返還被害人，及其犯罪後之態度等一切情狀，因認檢察官求刑有期徒刑8 月，尚嫌過重，而量處有期徒刑7 月，原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、同案被告蕭立先、陳皆成均經原審判決確定，並送執行在案。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。