臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第911號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第911號

上訴人

即被告

詹東霖

上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第181 號中華民國100 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第10935 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、詹東霖因透過飛格家族寵物網站所刊登之訊息，向李易倫購得灰色貴賓犬1 隻，（李易倫係使用李麗華之配偶陳啟連所登記之屏東縣寵物登記證第88號來刊登販售寵物之訊息）。然因詹東霖事後覺得所購買之貴賓犬血統不純正，遂要求李易倫退款，且其並透過屏東縣政府家畜疾病防治所而得知上述登記證係陳啟連，其遂基於意圖為自己不法之所有恐嚇取財之犯意，於民國99年10月4 日中午12時30分許，在屏東縣萬丹鄉○○路554 巷10號李麗華、陳啟連住處前，對李麗華稱要找陳啟連，並恐嚇稱於當日下午5 時前，須交付新台幣（下同）5 萬元給伊，否則將砸毀該處之大門等語，使李麗華心生畏懼，嗣因李麗華報警而查獲始未得逞。

二、案經李麗華訴請屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、卷附被害人李麗華住處遭毀損物品等照片7 張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述被害人李麗華住處遭毀損物品等照片7 張外，公訴人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

貳、實體部分（上訴駁回部分）

一、訊據上訴人即被告詹東霖（下稱被告）否認涉犯恐嚇取財未遂罪，其於原審辯稱：伊錢給李易倫，狗跟他買的，但伊找不到李易倫，才找到陳啟連，10月3 日或4 日伊去陳家，一個女的開門，伊不知道是誰，伊留電話給她就走了，過沒一小時陳啟連就打電話給伊，說要找對方出來講，又過了一會一個男的打來罵伊，說狗都賣了，伊就打給陳啟連，陳啟連又說會再處理，但沒再打來，過兩天伊去建國所告李易倫詐欺，告完就把狗丟在陳啟連家庭院就走了，伊跟陳啟連之前沒仇怨，在偵查庭那裡伊跟李易倫有和解了，伊只要他還狗的錢云云。經查：

㈠被告詹東霖於99年10月以前曾透過飛格家族寵物網站所刊登之訊息，向李易倫購得灰色貴賓犬1 隻，（李易倫係使用李麗華之配偶陳啟連所登記之屏東縣寵物登記證第88號來刊登販售寵物之訊息），然因被告事後覺得所購買之貴賓犬血統不純正，遂要求李易倫退款，其並透過屏東縣政府家畜疾病防治所而得知上述登記證係陳啟連，事後被告有至李麗華及陳啟連位於屏東縣萬丹鄉○○路554 巷10號住處至少兩次，其中曾有一次遇到李麗華，被告曾向李麗華表示要找陳啟連（至於被告當時口頭上係向李麗華表示要找瓦斯陳或直接表示要找陳啟連，於本案無關緊要），當時陳啟連不在，被告只與李麗華交談等情，被告詹東霖於原審就此並不爭執（被告於原審傳喚證人李麗華到庭作證後，亦已稱當日確有碰到李麗華）外，並有被害人即證人李麗華警詢、偵查時及原審100 年7 月19日審理時具結後證稱被告出言恐嚇須交付5 萬元給伊，否則將砸毀該處之大門等語，核與證人陳啟連於原審100 年7 月19日審理時具結後證述情節相符，自足信為真實。

㈡次查被告詹東霖究係於99年10月初何日到李麗華上開住處並只碰到李麗華而未碰到陳啟連，被告雖稱不確定正確日期，但除李麗華99年10月10日警詢時已表示被告曾於99年10月4日上午11時許有去其家裡，李麗華該等筆錄當時離上述期間未超過一個星期，其記憶當仍清晰足可採信，被告究係於99年10月初何日到李麗華上開住處並只碰到李麗華而未碰到陳啟連，李麗華顯無說謊必要，並依被告詹東霖自陳當時為其使用之0000000000號行動電話自99年10月1 日起之通聯紀錄可知，被告於99年10月1 至3 日使用手機之位置均只在屏東市，但99年10月4 日被告則有數次在屏東縣萬丹鄉○○路○段及萬丹鄉○○段位置使用手機，被告更曾於當日12時30分許仍於萬丹鄉○○段位置撥打電話至李麗華家中（電話號碼參李麗華警詢筆錄），當時應係撥電話試探陳啟連是否在家中，故李麗華稱被告是於99年10月4 日到其住處並只碰到李麗華而未碰到陳啟連，顯為事實。至於被告當日未遇到陳啟連後，曾向李麗華表示當日下午5 時前，須交付5 萬元給伊，否則將砸毀該處之大門等語，除證人李麗華於警詢、偵查及原審100 年7 月19日審理中具結後證述明確（李麗華並證稱當時有心生畏懼）外，證人陳啟連於原審100 年7 月19日審理時具結後之證述，核與李麗華上開證述於重要處均相符，並衡以與被告有寵物買賣糾紛者為李易倫，除與陳啟連（僅將其寵物登記證號借予李易倫使用）無多大關係外，更與李麗華完全無關，李麗華及陳啟連亦無甘冒偽證罪責而誣指被告必要及動機，故被告詹東霖於99年10月4 日中午12時30分許有為上述恐嚇取財之言語，洵堪加以認定。被告辯稱其當日未曾為恐嚇言詞云云，顯屬卸責之詞不足採信。

㈢再查，證人李麗華遭被告詹東霖恐嚇取財未果，隨即於99年10月5 日上午9 時30分前某時，李麗華之夫陳啟連屏東縣萬丹鄉○○路554 巷10號住處前，被人以磚塊砸向上址白鐵大門數次及大門座上之照明燈，將大門砸凹3 處及將照明燈砸毀等，亦據證人李麗華於警詢、偵查及原審審理中具結後證述明確，及證人陳啟連於原審100 年7 月19日審理時具結後亦為相同證述，且有卷附陳啟連住處遭毀損物品照片7 張為證，自足信為真實。而原審於100 年7 月19日審理期日隔離訊問證人李麗華及陳啟連，二人均證稱於99年10月5 日其等曾與被告至（屏東分局）建國派出所欲行和解，被告當時於派出所外曾經叫囂那是他砸的不然要怎樣等語，並兼衡依0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告亦確有於99年10月5日上午9 點多時在屏東縣萬丹鄉使用上開行動電話，可見其當時確有在屏東縣萬丹鄉李麗華等住處附近，綜合上述各項證據加以判斷，上開毀損行為，顯係被告詹東霖所為，並與上開理由㈠、㈡各節相互印證以觀，益證被告詹東霖確有於前一日為上述恐嚇取財之行為。

㈣被告請求傳喚證人陳維呈（萬丹鄉代表）及屏東市清溪里長二人，證明告訴人李麗華事後已找回系爭貴賓犬，與本件恐嚇取財未遂罪，並無關聯性，自無傳喚上開證人之必要，附此敘明。

二、被告詹東霖與李易倫買賣貴賓犬之金額，不論係如李易倫所述2,500 元或被告所述5,000 元，所值均僅數千元，被告卻以恐嚇方式欲向與買賣貴賓犬無關之李麗華謀得至少10倍以上（即5 萬元）之金額，顯有為自己不法所有而恐嚇取財之犯意，當時聽聞之李麗華因而心生畏懼，被告最後並未取得該金額，核被告所為，係犯刑法第346 條第3 項（起訴書誤載為第2 項）、第1 項之恐嚇取財未遂罪。被告已著手於恐嚇取財行為構成要件之實行，但尚未因此取得財物，其行為尚屬未遂，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。末查，數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告因公共危險罪經臺灣高雄地方法院99年審交簡字第932 號判處有期徒刑3 月，於99年4 月1 日確定，99年8 月26日易科罰金執行完畢；惟被告於前案確定前之97年12月8 日故意再犯傷害等罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑5 月、3 月，定應執行刑有期徒刑7 月，尚未到案執行，被告於99年4 月1 日裁判確定犯前開3 罪，符合定應執行刑要件，顯可預期該3 罪裁定定其應執行之刑後，則前已執行之刑有期徒刑3月，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，依前揭最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議意旨，本件不構成累犯，併予敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第346 條第3 項、第1項、第25條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告以恐嚇方式欲無關之人謀得至少10倍以上之不法利益，且因見被害人李麗華不從，即將原恐嚇內容所述毀損行為付諸實施，危害他人意思自由及財產安全等，所為實屬不該，兼衡其犯後態度、素行、犯罪之手段、造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、公訴不受理部分（撤銷改判部分）

一、公訴意旨略以：被告詹東霖基於毀損之犯意，於99年10月5 日上午9 時30分前某時，再次前往屏東縣萬丹鄉○○路554 巷10號李麗華、陳啟連住處前，並以磚塊砸向上址白鐵大門數次及大門座上之照明燈，將大門砸凹3 處及將照明燈2 個砸毀後離去，經李麗華提起告訴，因認被告涉犯刑法第354 條毀損他人物品罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。本院查，坐落屏東縣萬丹鄉○○路554 巷10號建物及其附屬設備，於99年10月5 日案發時其所有權人為陳啟連，並非李麗華，有屏東縣屏東地政事務所100 年10月20日屏所地一字第1000011867號函可稽（本院卷第40-49 頁）。本件檢察官依刑法第354 條毀損他人物品罪起訴，該罪依刑法第357 條規定須告訴乃論；本院遍查全卷，只有非告訴權人李麗華提出告訴，並未有建物及其附屬設備所有權人陳啟連合法之告訴，揆之前開說明，此部分應為不受理之判決。原審疏未詳查，竟從實體上裁判，顯有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應予撤銷改判，就此部分諭知不受理之判決。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第3 款、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。