臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1163號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1163號

上訴人

即被告

陳賜評

選任辯護人

劉家榮律師

　　　　　　蘇傳清律師

上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第318 號中華民國100 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35272 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳賜評與黃玉真（已於民國100 年4 月13日死亡）素不相識。99年11月25日上午9 時5 分前某時，陳賜評夥同劉志祥、陳寶琴（劉志祥、陳寶琴2 人現由檢察官另案偵辦中）、已成年綽號「賓仔」、「阿鳳」、「阿德」、「雄仔」共7 人（含陳賜評在內共5 男2 女）組成詐欺集團，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，在高雄市梓官區大宅巷之梓平公園旁某處擺設攤位，假裝販售毛巾，並設置夜市常見之丟圈圈遊戲，賭玩能否圈中地上擺放之牛型瓷器上之牛角，若圈中可以獲得一定之金錢，藉以招徠路人選購、賭玩，並找尋下手目標。該集團分由「阿德」偽裝成攤位老闆，其餘3 名男性成員、2 名女性成員佯裝顧客，或選毛巾，或丟圈圈，陳賜評則佯裝挑選毛巾之顧客。適黃玉真於同日上午9 時5 分許，騎車行經該處，瞥見上揭攤位，便停車選購毛巾，該2 名女性成員即與黃玉真閒聊，藉以套出黃玉真從事賣魚生意，並鼓吹其購買毛巾。於黃玉真挑選時，陳賜評即佯與「阿德」對賭，雙方約定如果「阿德」無法在約定之次數內投擲圈圈進入並套住牛角，即為陳賜評賭贏；但如果「阿德」能夠在約定之次數內投擲圈圈進入並套住牛角1 次即可，即為陳賜評賭輸。因該投擲圈圈進入並套住牛角係屬高難度，一般人皆認為不可能，且陳賜評與該集團之「雄仔」對賭結果，「雄仔」均未能投擲圈圈進入並套住牛角，即由陳賜評賭贏並取得彩金。黃玉真見狀，見獵心喜，認為亦可以獲取相當之彩金，即經由該詐術陷於錯誤，誤信為真，以手中之新臺幣2000元與「阿德」、「雄仔」對賭，經「雄仔」投擲圈圈結果，竟能夠將圈圈投入並套住牛角，而由「阿德」等人取得該賭資2000元。黃玉真心有不甘，冀求回本，誤入圈套，即向在旁之「阿鳳」借款，前後計2 次，共63000 元再與「阿德」、「雄仔」等人對賭2 次，均因「雄仔」能夠投擲圈圈並套住牛角，致黃玉真血本無歸，均被陳賜評等詐欺集團騙走。隨後「阿鳳」即向黃玉真索取欠款63000 元，因黃玉真無錢給付，陳賜評即基於與「阿鳳」共同恐嚇之犯意，對黃玉真恫稱：「妳欠『阿鳳』6 萬3000元！去籌！要不然看你是在哪裡賣魚的！妳給我試試看！」等語，使黃玉真心生畏懼，迫不得已，遂假意騎車前往大社某處欲趁隙逃跑，而「阿鳳」則騎乘1 部車牌不詳之黑色機車，陳賜評另騎1 部車牌號碼L23-576 號機車分別尾隨其後。之後黃玉真果真伺機逃跑，卻遭陳賜評騎車將其攔下，向黃玉真表示是「阿鳳」先生，而承前共同恐嚇之犯意，接續對其恫嚇：「你跟我太太借6 萬3000元，還要跑。那些錢是我太太要去繳減肥藥的，你給我籌出來，不然給我試試看！」等語，而後至之「阿鳳」也承前共同恐嚇之犯意，接續對黃玉真恫嚇：「你今天一定要還錢，沒還錢要死就去死！」等語，使黃玉真心生畏懼。嗣黃玉真答以：「我沒有錢！」等語，陳賜評便要求黃玉真開立本票。黃玉真迫於無奈，便騎車帶同陳賜評與「阿鳳」，於同日上午9 時50分許，至址設高雄市○○區○○街997 巷36號侯建成住處，佯向侯建成借款，實為求救。適侯建成聽聞黃玉真遭遇後步出門外，陳賜評與「阿鳳」見狀旋各自騎乘上揭機車逃逸。侯建成隨即騎乘機車自後追趕陳賜評，於同日上午10時許，在址設高雄市○○區○○路899 號「德民加油站」前，攔下陳賜評，復請黃玉真之女婿蔡志榮到場協助，並報警查悉上情，而「阿鳳」及其餘成員則逃逸無蹤。

二、案經黃玉真訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳賜評及檢察官、辯護人於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，依刑事訴訟法第15 9條之5 規定，認上述證據資料均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告陳賜評坦承有上開事實不諱，核與證人即被害人黃玉真於警詢及偵訊時除證稱如事實欄所載情節外，更於偵訊時稱：「侯建成抓住被告後，他說2000元要還我，叫我們不要報警」等語綦詳（見偵卷第11-15 、65、105-106 頁）；證人侯建成於警詢、偵訊及原審審理時證述：「99年11月25日上午約9 時50分，黃玉真至我家向我求援，說她在梓平公園遇到金光黨恐嚇及詐騙。黃玉真說她本來看到有人在賣毛巾，她上前去，就被對方搶了她的2000元，又要她丟圈圈，還要黃玉真去籌6 萬3000元並簽本票，不然要讓她好看，所以要向我借6 萬3000元，並說有2 名歹徒也隨她來取款。我到外查看，發現被告及1 名女性歹徒躲在我家外面電線桿旁，他們一見到我，就馬上騎車分頭逃逸，我就騎車追被告，當時被告是騎車號L23-576 號之機車。嗣於同日上午10時許在德民加油站追上後，剛好黃玉真女婿蔡志榮打給我，我就要他來協助我，而另1 名女歹徒則跑了。被告當場還說他跟黃玉真搶2000元，要還給黃玉真，叫我不要送他去派出所。」等語（見偵卷第16-18 、63-64 頁，原審法院卷第37 -41頁）；證人蔡志榮於警訊時所稱：「99年11月25日上午10時許，我打電話給侯建成，他跟我說我岳母黃玉真被人騙錢，現在在德民加油站，我立即前往現場，看到侯建成與對方在拉扯，我就幫侯建成抓住對方。」等語相符（見偵卷第18-19 頁），並均經證人黃玉真、侯建成、蔡志榮指認被告無誤（見偵卷第14、17、18-19 頁，原審法院卷第37頁）。而被告亦對渠於99年11月25日上午9 時5 分前某時許，有至梓平公園；於同日上午10時許，在前述德民加油站前騎乘前揭機車被證人侯建成攔下等情均不爭執（見原審法院卷第20-21 頁），另亦坦承有騎車尾隨被害人黃玉真，有卷附高雄市○○路路口監視器錄影畫面翻拍照片、警詢筆錄、被害人黃玉真所述騎車路線圖為佐（見偵卷第51-54 頁）。

二、又證人陳寶琴於本院審理中證稱：「（你們在那邊做什麼？）設一個局在那裡，賭套圈圈，其中有一個女生黃玉真來看，她說套不進去，我們說會套得進去，這種是有距離就有機率，沒有百分之百會進去，沒有進去也要賠，如果我們沒有套進去也要賠，她自己貪心拿2000元下去押。」，「（押一次多少錢？）她押2000元。」，「（她賭幾次？）我只知道她押2000元。」，「（妳知道除2000元外，還有其他的款項的問題？）黃玉真說套不進去，我說會，結果他還押，後來又押2 次，好像押60000 多元，2 次加起來60000 多元，她是先押2000元，後來又押2 次，總共押3 次。」，「（後來押的這60000 多元她有沒有拿錢出來？）我看她沒有拿錢出來，她向裡面的人說她要押，她要向裡面人借，但裡面的人說不認識她，她說等一下回去拿錢來還，其他要問陳賜評。」，「（妳剛才是說現金60000 元是向陳賜評的朋友借的，妳剛才為何又說向陳賜評借的，到底是向陳賜評借的，還是向陳賜評的朋友借的？）是向陳賜評的朋友。」，「（叫什麼名字？）是叫做『阿鳳』，她是中部下來沒有幾天，我對她不熟。」，「（妳剛剛說那天有參與的成員有幾人？）我跟陳賜評、劉志祥、『阿鳳』、『賓仔』，另外二個其他我不熟，其中有一個叫做『阿義』，總共7 人。」；另證人劉志祥於本院審理中證稱：「（那天除你們3 人還有其他人？）還有4 人。」，「（名字？）我知道『阿鳳』、『雄仔』、還有2 人我不記得，總共7 人。」，「（你們在那邊做什麼？）擺套圈圈。」，「（誰是老闆？）擺毛巾的『阿德』。」，「（黃玉真在那邊的經過情形如何？）在那裡套圈圈，看人贏錢，她也要玩，她2000元輸掉，是她自己拿出來押的，看人家贏錢，她也拿2000元出來玩，結果她輸掉，輸掉之後她向『阿鳳』借錢，請『阿鳳』先借她錢。」，「（借多少錢？）好幾萬元吧。」，「（你剛才作證說黃玉真來的時候看到現場有人贏錢，那是你們裡面的人作局贏錢的，還是真的有人贏到錢？）都是裡面的人贏錢。」，「（所以裡面贏的人其實都是套好招的，不是與人對賭？）事實是這樣沒錯。」，「（那套圈圈的人叫什麼名字？）『雄仔』。現在沒聯絡了。」，「（你的犯罪集團你說有7 人，有幾個男的幾個女的？）五男二女。」，「（陳賜評在你們犯罪集團扮演什麼角色？）就是充當客人。」，「（你剛說負責的人叫『阿德』？）是的，老闆是『阿德』。」，「（犯罪集團召集的人是『阿德』？）是的。」，「（陳賜評只是扮演客人的角色？）是的。」，「（你說『阿鳳』有拿現金出來借黃玉真？『阿鳳』身上的現金是誰拿出來的？）我們這是詐賭，都有準備現金當場要借人。」，「（你說黃玉真第一次拿2000元出來押，那2000元還沒有賭之前就拿出來，她是拿給誰？）拿給賣毛巾的老闆『阿德』。」，「（後來黃玉真跟『阿鳳』借好幾萬元，實際上是借多少錢？）不是我借的，我不了解。」，「（如果沒有還怎麼辦？）她說我輸掉先借我翻本，我贏就還你，輸掉就回去領錢還她。」，「（去賭套圈圈的人，你剛才說是『雄仔』？）是的。」等語（見本院100 年10月6 日審判筆錄），亦證明被告陳賜評確實有參與上開藉由套圈圈設局詐欺取財之犯行無訛。至證人陳寶琴、劉志祥於本院審理中證述內容細節上雖有些微差異，本院認為證人劉志祥證述之證言較為清楚、一致，陳寶琴之證言較為閃爍、模糊，認應以證人劉志祥之證言較為可採，附此敘明。此外，尚有證人黃玉真至梓平公園現場指認之照片附卷可稽（見偵卷第20 -21頁）。足認證人黃玉真、侯建成、蔡志榮所述均屬事實，被告確有事實欄所載犯行，至為明確，犯行堪以認定。

三、核被告陳賜評與劉志祥、陳寶琴、已成年綽號「賓仔」、「阿鳳」、「阿德」、「雄仔」等7 人藉由套圈圈遊戲，共同設局，施以詐術，使他人誤信為真，據以交付金錢之行為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其先向被害人詐得2000元既遂，嗣再分2 次騙得63000 元未遂，在時間上極為密接，且僅有一個詐欺取財之犯意，屬於法律概念之一行為，應僅論以1 罪。被告陳賜評與劉志祥、陳寶琴、已成年綽號「賓仔」、「阿鳳」、「阿德」、「雄仔」等7 人就上開犯行有犯意之連絡與行為之分擔，均為共同正犯。檢察官就此部分之犯罪雖未據起訴（檢察官雖起訴搶奪，但搶奪罪與詐欺取財罪之社會基本事實不同，不能變更起訴法條），但因與下列恐嚇危害安全罪間有想像競合犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理；被告嗣因要向被害人取得63000元而施以恐嚇之行為，因其主觀上認為係被害人黃玉真向「阿鳳」所借之借款，要向其索回，並無不法所有之意圖，應僅成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，其前後2 次施以恐嚇，均出於一個取款過程而為，在時間上亦甚為密接，為接續犯，應僅論以1 罪。被告與「阿鳳」就上開恐嚇犯行有犯意之連絡與行為之分擔，均為共同正犯。就恐嚇危害安全部分，檢察官起訴認為係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，尚有未洽，起訴所引應適用之法條爰予變更。又被告陳賜評所犯詐欺取財罪與恐嚇危害安全罪間，雖在時間上有先後之分，但極為密接，且被告以詐術使被害人黃玉真向其借款賭博，於騙得賭資後當場向被害人索討借款，因被害人無錢可還，始向被害人恐嚇，應擴張行為之概念，認為係1 個行為之延伸。是被告所犯詐欺取財罪與恐嚇危害安全罪間，係基於1 個行為同時觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從其較重之詐欺取財罪處斷。

四、原審就此部分據以論罪科刑，固非無見。然查被告係犯詐欺取財罪與恐嚇危害安全罪，且所犯2 罪名間，為想像競合犯，應從其較重之詐欺取財罪處斷，已如前述，原判決認被告僅犯恐嚇取財未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨，否認恐嚇取財未遂，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於恐嚇取財未遂部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟夥同其餘共犯6 人，隨處擺設攤位，假裝販售毛巾，並設置夜市常見之丟圈圈遊戲向不特定之人詐騙財物，於被害人遭騙後，猶不罷手，繼續追討，並出言恐嚇要求被害人黃玉真交付6 萬3000元並簽本票，此種結合多人犯罪方式，危害社會治安甚鉅，惡性非輕，自應予以嚴懲。另審酌犯後尚未與被害人家屬和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：陳賜評夥同姓名年籍均不詳之成年男女共7人，相互間基於恐嚇取財犯意聯絡，共組恐嚇取財集團，在高雄市梓官區梓平公園旁某處擺設攤位，假裝販售毛巾，招徠路人選購，再伺機下手取其財物；其中有人偽裝攤位老闆，有人佯裝顧客，有人在攤位旁丟擲圈圈，賭玩能否圈中地上擺放之牛角；陳賜評則佯裝顧客，在攤位前挑選毛巾。適黃玉真於99年11月25日上午9 時5 分許，騎車行經該處，瞥見上揭毛巾攤位，便下車趨前選購毛巾。迨黃玉真選畢，持2000元欲付款，前揭集團中之某女子竟基於與集團成員共同搶奪之犯意聯絡，突奪取黃玉真手中之2000元，認被告陳賜評涉犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪嫌云云。

二、訊據被告陳賜評否認有何搶奪犯行，辯稱：被告只是騙被害人黃玉真的錢，沒有搶被害人2000元云云。

三、經查：被害人黃玉真於警詢、偵查中雖指證被告搶奪、恐嚇取財，然於警詢初訊，即指稱係「遭人恐嚇及詐騙錢財」，且在指證被騙過程中指稱：「‧‧‧‧其中1 名女子要我玩套圈圈，並指著在場的其他人說他們都已經贏了好幾萬元，我告訴他們說我不要玩，其中1 名女性就從自己的皮包拿出1 疊千元大鈔，數一數對我說，共計新臺幣63000 元，就直接把錢交給老闆，這時丟圈圈的男子剛好把圈圈丟進前方的牛頭裡，該名女子對我說，你輸了63000 元，要拿錢出來賠，當時就順手將我拿在手上的2000元拿去交給老闆‧‧‧‧」等情，亦表示有玩套圈圈遊戲並輸錢，未具體指證「被告等前揭集團中之某女子竟基於與集團成員共同搶奪之犯意聯絡，突奪取黃玉真手中之2000元」；而證人侯健成於警詢中證稱：「黃玉真到我住處找我，告訴我說她在高雄梓官『梓平公園』前遭到金光黨的恐嚇及詐騙」等語；證人蔡志榮於警詢中亦證稱：「我用行動電話與我朋友侯建成連絡，要找他聊天，剛好侯建成跟我說我岳母黃玉真被人騙錢」等語（偵查卷第16至19頁），均亦未表示有黃玉真被搶奪之行為，尚不能僅憑被害人黃玉真片面，且未具體、詳細之指證內容，遽為被告不利之認定。此外，本院復查無其他確切證據足以認定被告有此部分搶奪行為，被告陳賜評此部分被訴犯行，尚屬不能證明。

四、原審遽為被告此部分有罪之判決，尚有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於結夥搶奪部份撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300 條，刑法第28條、第339 條第1 項、第305 條、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。