臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1064號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1064號

上訴人

即被告

鄧秀清

選任辯護人

洪茂松律師

　　　　　　邱麗妃律師

　　　　　　林樹根律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第212 號中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第29590 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧秀清因罹患舌癌，於民國94年9 月19日，在行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱「高雄榮民總醫院」）領取鹽酸嗎啡錠1 批，作為個人之止痛劑。鄧秀清明知前揭鹽酸嗎啡錠係管制藥品管理條例所管制之第一級管制藥品，含第一級毒品嗎啡，如為非法使用，依毒品危害防制條例之規定，即屬第一級毒品，非經醫師開立處方箋使用，不得任意將該藥品轉讓他人使用，竟於100 年5 月30日晚間9 時許，在高雄市○○區○○路73號4 樓劉桂枝之住處，無償轉讓鹽酸嗎啡錠5 顆（每顆10mg，尚無證據證明轉讓之第一級毒品重量，已達毒品危害防制條例第8 條第6 項公告之應予加重其刑之淨重5 公克）予劉桂枝施用。因劉桂枝為臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）受保護管束人，經該檢察署觀護人通知，於100 年6 月2 日前往接受採尿並送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，經詢問劉桂枝，而查悉上情。

二、案經屏東地檢署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引之以下各項證據（詳後述），其中屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告鄧秀清及其辯護人於本院準備程序，陳明對其證據能力無意見（見本院卷第26、27頁），且於本院審理言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本案之證據，依前開說明，認均有證據能力。

二、訊據被告鄧秀清否認有何轉讓第一級毒品之犯行，於本院審理中辯稱：伊並未轉讓鹽酸嗎啡錠給劉桂枝，伊先前是因為劉桂枝有恩於伊，為幫劉桂枝脫罪，才承認有提供鹽酸嗎啡錠給劉桂枝等語。惟查：

㈠、被告因罹患舌癌，於94年6 月間，在高雄榮民總醫院進行舌癌手術切除，於94年9 月19日領取鹽酸嗎啡錠服用，知悉鹽酸嗎啡錠係第一級管制藥品，其所含之嗎啡成分，屬第一級毒品，具有止痛功能；於100 年5 月30日晚間9 時許，在高雄市○○區○○路73號4 樓之某友人住處內，無償轉讓鹽酸嗎啡錠5 顆予劉桂枝施用；劉桂枝於100 年6 月2 日前往屏東地檢署採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應之事實，業據被告於偵查及原審審理中坦白承認（見偵一卷第24、38頁，偵三卷第13頁，原審一卷第18頁反面、第19頁正面，原審二卷第12頁反面、第30-32 頁），核與證人劉桂枝於檢察事務官詢問時證述之情節相符（見偵一卷第38頁），且證人劉桂枝於本院審理中亦證稱：伊有聽被告說過他因患舌癌，醫院有開鹽酸嗎啡錠給他，伊才向被告要求可不可以給伊吃，被告才給伊等語明確（本院卷第51頁），被告辯稱伊未提供鹽酸嗎啡錠給劉桂枝服用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。又劉桂枝經採尿驗有嗎啡陽性反應，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、屏東地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可參（偵一卷第2-3 頁），高雄榮民總醫院曾於94年間因被告舌癌放射線治療後疼痛，而提供鹽酸嗎啡錠30顆（每顆10mg）給被告人止痛，此後則未再開立此藥物給被告等情，復有該醫院100 年8 月17日高總管字第1000013115號函所附被告病歷資料函覆表可憑（偵一卷第33、34頁），而鹽酸嗎啡錠含有嗎啡成分，服用者尿液可檢出嗎啡反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年5月25日管檢字第0950005658號函附卷可參（見偵一卷35頁），此部分之事實，均堪認定。

㈡、所謂「管制藥品」，係指成癮性麻醉藥品、影響精神藥品、其他認為有加強管理必要之藥品，管制藥品管理條例第3 條第1 項定有明文。且從文義觀之，既曰「管制藥品」，顧名思義係指受到管制，非可任意取得及流通之藥品；參以被告於偵查中供稱：伊知道鹽酸嗎啡錠有嗎啡成分可以止痛（偵三卷第13頁）；於原審準備程序供稱：伊在領取本件藥物時，知道是鹽酸嗎啡錠是管制藥品（原審二卷第12頁反面）；其於原審審理中更陳稱：伊當初需簽名始可領取鹽酸嗎啡錠等語明確（見原審二卷第12頁反面），衡以被告於原審審理中陳稱：伊係陸軍官校專修班畢業，於73年間退伍，75年間返回陸軍士官學校擔任訓練官、連長及教官，以上尉階級退伍等語（見原審二卷第13頁正面），足見被告為具有通常之智識能力及社會經驗之成年人，應無不知含嗎啡之管制藥品不得任意轉讓他人之理，是被告明知鹽酸嗎啡錠含第一級毒品嗎啡成分，不得轉讓他人，而仍轉讓予劉桂枝服用，已堪認定，又徵諸證人劉桂枝於本院審理中結證稱：「（所以鄧秀清就當場拿給你（鹽酸嗎啡錠）？）他有考慮一下說這個可能會犯罪，我跟他說沒關係，我胃很痛。」（本院卷第51頁）益可知被告當時即知悉轉讓鹽酸嗎啡錠係犯罪行為甚明，被告於原審辯稱：伊不知道鹽酸嗎啡錠不能轉讓給他人服用云云，顯不足採。本件案發當時與劉桂枝同住之證人黃玉玲於本院審理中固證稱：伊於100 年5 月間與劉桂枝同住於上開武廟路73號4 樓住處，同年月30日晚上伊因隔日是伊女兒生日，所以沒上班在家裏，當日並未看到被告到該住處，伊沒看過被告拿止痛藥給劉桂枝等語在卷（本院卷第52頁反面、53頁正反面），惟黃玉玲於同次審理中證稱：伊在100年5 月30日晚上9 時許，有帶伊女兒出去附近的賣場，買生日的糖果、餅乾，大約15-20 分鐘就回來了等語在卷（本院卷第54頁），足見當日晚上9 時許即被告交付本件鹽酸嗎啡錠給劉桂枝之時點，證人黃玉玲並不在上開住處，其證詞自無從為被告有利之認定。況證人劉桂枝因服用本件鹽酸嗎啡錠，經檢出嗎啡陽性反應，經起訴犯施用第一級毒品罪，業經原審法院於101 年7 月31日以101 年度訴字第211 號判決有期徒刑5 月確定，並經送執行，業有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度毒偵字第5790號起訴書、劉桂枝的臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（原審三卷第1 頁，本院卷第35頁），並經本院調閱該案執行全卷（101 年度執字第10853 號）無訛，則劉桂枝上開相關案件既已經判決罪刑確定並送執行，自無任何虛詞構陷被告之動機或必要，其證述被告確有交付本件鹽酸嗎啡錠給伊服用，自堪憑採。

㈢、綜上所述，被告所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按鹽酸嗎啡錠既兼具管制藥品及第一級毒品之屬性，其取得與交付他人使用，除應合於管制藥品管理條例之規定外，並應受毒品危害防制條例之規範。本件被告依醫生處分服用鹽酸嗎啡錠，固無不法，然其擅自轉讓本件含第一級毒品嗎啡成分之鹽酸嗎啡錠予劉桂枝，仍屬非法轉讓。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。原審認定被告轉讓第一級毒品犯行明確，而引用毒品危害防制條例第8 條第1 項予以論罪，並審酌被告無視於國家杜絕毒品之禁令，擅自將其因罹病所持有醫師開立之鹽酸嗎啡錠轉讓他人施用，轉讓之數量非少，行為殊非可取，且犯後否認犯行，兼衡被告之智識程度、犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。