臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1334號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1334號

上訴人

即被告

魏國隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第2462號中華民國101 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度毒偵字第3440號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，刑事訴訟法第350 條第1 項、第361 條、第362 條、第367 條定有明文。

二、按上開所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）；復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又所謂「具體理由」，須依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，指出原判決有不當或違法之處。且所敘述第一審判決之不當或違法必須實際上存在，倘若其所指摘之理由，與原判決或卷內之訴訟資料不相適合，或所稱原判決之不當或違法，根本不存在，即不符合具體理由之形式要件（最高法院76年台上字第5771號判例、71年度第3 次刑事庭會議決議參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

三、本件上訴人即被告魏國龍（下稱被告）經原審論以犯施用第

一、二級毒品罪，各判處有期徒刑8 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑10月後，於民國101 年10月9 日具狀提起上訴，聲明上訴狀記載：「被告係在租屋處同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應論以一罪」云云。經查：

（一）被告就其犯行業已自承：「在我高雄市○○區○○路靠近愛國路的租屋處，是在101 年5 月10日被查獲當天上午施用，以將海洛因摻入香煙內點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，以將甲基安非他命至於鋁箔紙上點火燒烤變成煙霧後（施用）的方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次」等語（見原審卷第28頁），其所稱施用第一、二級毒品之方式各不相同，施用時間當有間隔，自非同時施用第一、二級毒品。

（二）再被告有多次施用毒品前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，當知施用第一、二級毒品各屬不同之犯罪，且其於原審審理時，神智正常、可以自由陳述，原審並告知被告「得保持沉默，毋庸違背自己意思而為陳述」等語（見原審卷第27頁），復無施用強暴、脅迫或其他不正手段使被告陳述，其仍為上開不利於己之陳述，堪信其於原審之陳述具任意性；另被告對原審提示檢察官起訴書認可作為被告分別施用第一、二級毒品之證據之尿液採證代碼表、尿液檢驗報告等證物，復表示：「無意見」等語（見原審卷第27頁背面），其自白既有上開證物可資佐證，當具真實性，而得作為論罪科刑之證據。則被告上訴理由改稱：「係同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應論以一罪」云云，顯係事後為圖脫免部分罪責之詞，不足採信。綜上所述，原判決採證認事、用法或量刑，及其所有進行程序均無何不當、違法之處，足認被告上訴意旨所指原判決認定不當之處，並不存在。

四、從而，本件被告所具上訴書狀並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，有聲明上訴狀在卷可按。按之上開規定，被告之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。