臺灣高等法院 高雄分院101年度聲再字第79號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 101年度聲再字第79號

聲請人即

受判決人　　許敬昇

上列聲請人因違反公職人員選舉罷免法等案件，對於本院100 年度選上訴字第61號中華民國100 年11月8 日確定判決，聲請再審（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第123 、178 、267、302號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：原判決有以下認事用法違誤之處，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款發現確實新證據之規定，提起再審，茲述理由如下：

（一）證人王書信偵訊中證言無證據能力：

⒈本件證人王書信於檢察官99年11月18日訊問時，雖有依刑事訴訟法第181 條規定告知得拒絕證言，且證人王書信有於證人結文上簽名，然該證人結文並無記載案號，欠缺具結程序之法定要件，應不發生法定具結之效力，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，即難認為係合法之證據資料，其證言不得作為證據。再者，本案檢察官於本件證人結文之製作，形式上縱有符合刑事訴訟法第189 條第2 項之規定，然證人王書信於當日係遭警方以被告身分帶往警察局製作筆錄，隨即移送檢察官複訊，製作偵訊筆錄，並未收受傳票，故證人王書信並不明確瞭解自己究係立於證人之地位抑或居於被告之地位，亦不知悉如為虛偽陳述有受偽證罪處罰之危險，自不得謂證人王書信已依法具結，故證人王書信於本件偵查中具結之證詞是否即有證據能力，顯有疑義。

⒉證人王書信於一審具結供稱：「調查站的人說黃清祿是這樣陳述，因為我太太脊椎開刀，當時都躺在床上，他們從早上問我到很晚，家裡沒有人照顧，我家裡只有我們夫妻倆，我急著要回家，調查站的人說你乾脆認一認就可以趕快回家，調查站的人去我家也有看到我太太躺在病床上」等語，亦足證證人王書信於偵查中具結之證言顯非出於自由意志。

⒊原審法院未調取證人王書信偵查中訊問筆錄光碟，勘驗是否與訊問筆錄相符、有無依法告知得拒絕證言以及有無於製作訊問筆錄後向受訊問人朗讀或令其閱覽，始確認該證詞有無證據能力。

（二）祕密證人「E99048」之檢舉內容顯屬虛構不實：祕密證人「E99048」之檢舉內容顯屬虛構不實，原審法院卻未傳訊秘密證人「E99048」與聲請人即被告許敬昇對質，不僅已剝奪被告受憲法保障之對質詰問權，更已妨礙法院發現真實。

（三）證人黃清祿偵訊中證言無證據能力：

⒈證人黃清祿雖有於證人結文上簽名，惟該證人結文亦未記載案號，且證人黃清祿已年逾70歲高齡，教育程度不識字（參見警方調查筆錄），故檢察官於結文之製作，形式上縱有符合刑事訴訟法第189 條第2 項之規定，然證人黃清祿於當日係遭警方以被告身分帶往警察局製作筆錄，隨即移送檢察官複訊，製作偵訊筆錄，並末收受傳票，故證人黃清祿並不明確瞭解自己係立於證人之地位抑或居於被告之地位，亦不知悉如為虛偽陳述有受偽證罪處罰之危險，故不得謂本證人黃清祿已依法具結，故證人黃清祿於偵查中具結之證詞是否即有證據能力，顯有疑義。

⒉證人黃清祿於一審具結供稱：「因為我家準備好一堆東西要做生意，東西都已經快要壞掉了，我在警詢時警察跟我說你認一認就沒了，就可以回去做生意了，不然你要拖到何時，當天早上9 點問到晚上6 點多，我的東西都快要變質了」、「沒有辦法，警察說你認一認就可以回去了」、「因為我去派出所時，警察跟我說你認一認就對了，認一認你就可以回去做生意了」、「因為我的東西都快要壞掉了，心裡已經很急了」等語，足證證人黃清祿於偵查中具結之證言顯非出於自由意志所陳述。

⒊原審未調取證人黃清祿偵查中訊問筆錄光碟，勘驗是否與訊問筆錄相符、有無依法告知得拒絕證言以及有無於製作訊問筆錄後向受訊問人朗讀或令其閱覽，始確認該證詞有無證據能力，率以認定檢察官偵查中訊問筆錄可信性極高，有證據能力，顯有違誤。

（四）證人王書信、黃清祿另於民國101 年4 月3 日至聲請人即被告許敬昇家中拜訪，並親口坦承伊等於調查及偵查中之供述證言均非出於自由意志所陳述，有其等錄音光碟可證。

（五）綜上所述，為此狀祈准予再審，以符法紀，而伸民冤云云。

二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」，刑事訴訟法第420 條第1 項第6款定有明文。所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言。如已經提出之證據於判決時漏未審酌，則除對於不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421 條規定再審條件得依該法條聲請再審外，非此所稱之發現新證據，不得據以聲請再審（最高法院79年度台抗字第383 號裁定要旨參照）；又就上開證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。經查：

（一）聲請人主張證人王書信、黃清祿偵查中經具結之證詞，其結文未記載案號、證詞非出於任意性，無證據能力部分：此部分於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所知，並非不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，並不合於上述再審要件中事後方行發見之「嶄新性」，可以認定。

（二）聲請人主張原審未勘驗證人王書信、黃清祿偵查光碟，確認其等證詞有無證據能力部分：證人王書信、黃清祿偵查筆錄，於事實審法院判決前已經存在，本院100 年度選上訴字第61號中華民國100 年11月8 日確定判決並已就證人王書信、黃清祿偵查筆錄具證據能力一節，詳細論述，有該判決理由欄證據能力部分可證（見本院卷第26頁），而證人王書信、黃清祿偵查光碟，於事實審法院判決前已經存在，並非不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，並不合於上述再審要件中事後方行發見之「嶄新性」，亦可認定。

（三）聲請人主張原審未訊問秘密證人E99048與聲請人對質，妨害發現真實部分：本院100 年度選上訴字第61號中華民國100 年11月8 日確定判決，並未引用秘密證人E99048之證詞作為認定聲請人有罪之證據，有該判決可證（見本院卷第25-36 頁），而秘密證人E99048之指述，既為該有罪判決所不採，且不利於聲請人，即不足以構成動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」要件，堪以認定。

（四）證人王書信、黃清祿於原審100 年11月8 日判決後，方於101 年4 月3 日至聲請人家中，告知聲請人其等證言均非出於自由意志所陳述部分：該證據既於事實審判決後方出現，並非屬於事實審法院判決前已經存在，而為法院、當事人所不知，且不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且亦非就形式上觀察，即能認原確定判決錯誤之證據者，參照前開最高法院79年度台抗字第383 號裁定要旨，並不合於上述再審要件中事後方行發見之「嶄新性」要件。

綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，因此本件再審之聲請，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第433 條，裁定如主文。