臺灣高等法院 高雄分院102年度上更(二)字第56號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 102年度上更(二)字第56號

上訴人

即被告

劉立民

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第933 號中華民國100 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31873 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉立民明知MDMA（俗稱搖頭丸）在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2 條之規定公告列為第二級毒品，故不得販賣及持有之，竟因陳品孜於民國99年10月3 日之前幾日向其詢問有無管道取得MDMA，其即於99年10月3 日晚間某時，在位於高雄市前鎮區三多路上之「SOGO百貨」後方之「39渡PUB 」內，基於販入MDMA後欲轉賣予陳品孜牟利之犯意，以新臺幣（下同）400 元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿賢」之男子表示欲購買MDMA，而「阿賢」即將紅色圓形錠劑1 顆交付予劉立民，並收取400 元現金，令劉立民主觀上認為該顆錠劑係MDMA無誤而收受之（該錠劑實係TFMPP ，屬第5 級管制藥品），復於翌日（10月4日）22時20分許，在位於高雄市○○區○○街000 號之「神網網咖」前，以500 元之價格轉賣予陳品孜，並當場交付該顆錠劑予陳品孜及收取500 元現金（百元鈔5 張）。嗣同日22時40分許，劉立民與陳品孜尚在該網咖店前聊天時，因見巡邏警車經過而刻意閃躲，員警見狀隨即下車對渠2 人盤查，當場在劉立民身上查獲第三級毒品愷他命3 包（毛重共11.2公克，其所涉施用及持有第三級毒品之行為另由警方依法裁處）及500 元現金（百元鈔5 張）。另在陳品孜所騎乘之車牌號碼000- 000號重機車之置物箱內查獲上述由劉立民所交付之紅色圓形錠劑1 顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項（起訴書誤繕第5 項）販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條之規定，自負積極舉證之責。又按認定犯罪事實，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是本件並無論述證據能力之必要。

三、又按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為其要件；而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之「不能未遂犯」，必以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」。

四、本件檢察官認被告涉有上開販賣第二級毒品MDMA未遂罪嫌，無非係以：被告之自白、證人陳品孜於警詢及檢察官偵查中之供證、紅色圓形錠劑1 顆、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案現金500 元等，為其主要論據。

五、訊據上訴人即被告劉立民（下稱被告）供稱有販賣第二級毒品MDMA之犯行，並稱：有朋友拿上開錠劑說這是好東西，叫我拿回去試，我剛好去找陳品孜，說有朋友拿1 顆東西給我是好東西，陳品孜也很好奇，所以我就拿給陳品孜，我承認有販賣搖頭丸毒品之意思等語。辯護人則稱：被告於99年10月3 日晚間在39渡PUB 遇到阿賢，因阿賢向被告推銷購買搖頭丸，因被告不好意思拒絕，遂向其購買1 顆，因為人所詐，以致誤買僅含TFMPP 成份之錠劑，自係居於被害人之地位，根本上已難論以販賣第二級毒品未遂之罪。被告購入後始起意想賺取差價，嗣於同年月日晚間10時30分左右再轉賣予陳品孜，被告在遇到阿賢之前並無販賣毒品之意，且在販賣陳品孜後不久旋即被查扣。既然被告所販賣之毒品經檢驗後未具毒品的成份，客觀上被告當時販賣的就不是毒品，被告既然販賣的不是毒品，如何能謂被告行為有侵害法益之危險，主張被告屬於不能未遂的態樣，請依法為不罰的裁決。退步言，如認被告犯行仍屬於普通未遂，請審酌被告自警詢即已坦承犯行，請依毒品條例第17條第2 項規定遞減其刑，並從輕量刑等語，為被告置辯。

六、本院之認定：

（一）經查，證人陳品孜於99年10月4 日前幾天，曾詢問被告是否有友人在賣搖頭丸（即第二級毒品MDMA）；嗣於99年10月3 日晚間，被告在高雄市前鎮區SOGO百貨附近之夜店，遇見姓名年籍不詳，綽號「阿賢」之成年男子，一時貪心想賺取差價，而向其以400 元之代價購買扣案之紅色圓形錠劑1 顆，復於99年10月4 日晚間10時30分許，在高雄市○○區○○街000 號神網網咖前，再以500 元之價格，轉賣予證人陳品孜等情，業據被告於警詢、偵訊及原審羈押庭、本院中自承明確，核與證人陳品孜於警詢中證稱：我是於99年10月4 日晚間10時20分許，在高雄市○○區○○街000 號神網網咖前，向被告購買搖頭丸，嗣被告稱等一下後暫時離開，我便回網咖內等待，同日晚間10時30分許被告返回，並以其0000000000號行動電話撥打予我的0000000000號行動電話，告知已返回，被告即在網咖前，以500 元之代價，出售扣案之紅色圓形錠劑1 顆給我等情相符（見警卷第8 頁）。且經原審調取被告與陳品孜上開手機門號之話費明細，查知前開2 人確於查獲前2 日即99年10月2 日晚間6 、7 時間，曾有密集通聯之情，其中陳品孜撥打2 通、被告撥打4 通；又被告於查獲當日即99年10月4 日晚間10時24分許，亦曾撥打陳品孜之上開門號等事實，亦與被告於警詢時所供承陳品孜曾於案發前先詢問有無友人在賣搖頭丸以及案發當日以電話連絡陳品孜完成交易之情節相符，此有威寶電信股份有限公司及遠傳電信股份有限公司函文各1 紙，暨所附電話帳單及話費明細各1 份可稽（見原審訴字卷第7 至第53頁）。復有扣案之紅色圓形錠劑1 顆、現金500 元及行動電話1 支（廠牌：Anycall ，序號000000000000000 ）等可佐。被告有營利之意圖而著手出售上開紅色圓形錠劑1 顆之行為，應可認定。

（二）然而，警方將查扣自證人陳品孜疑似第二級毒品MDMA之錠送經檢驗，僅檢出TFMPP 成分，而該成分於99年10月4 日時尚非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品與管制藥品（嗣於101 年6 月29日行政院以院臺法字第0000000000號公告修正毒品危害防制條例第二條「毒品之分級及品項」部分分級及品項增列「三氟甲苯（Trifluor omethylphenylpiperazine、TFMPP ）」為第三級毒品，並自101 年6 月29日生效，此乃是行政主管機關適當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更），且未檢出有第二級毒品MDMA成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第52頁）；茲被告誤認其所持有不含毒品成分之紅色圓形錠劑並將其販賣予陳品孜，主觀上雖認知係販賣第二級毒品MDMA，而與證人陳品孜主觀上係購買MDMA之意思達成合致，就被告主觀上所認識之因果法則判斷，被告固成立販賣第二級毒品罪，惟稽之卷內資料，高雄市立凱旋醫院100 年3 月7 日濫用藥物成品檢驗鑑定，就上揭藥錠僅檢出TFMPP 成分，該TFMPP 成分於99年10月4 日時又非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品與管制藥品，依客觀上一般人依其知識、經驗，被告誤認僅含TFMPP 成分之藥錠為搖頭丸，著手販賣，客觀上有無發生侵害法益之危險，實有疑問。

（三）我國在95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，在學說上形成不能未遂與不能犯之間的區別，也引發對於第26條存廢之爭論。新法修正後，規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，將不能犯劃出刑法處罰之範圍內，並且具體規定不罰標準，即「不能發生犯罪之結果，又無危險」。學說上對於不能犯要件認定有不同意見，主要有純主觀說、主觀危險說、具體危險說、絕對不能說以及重大無知說等。但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。從我國刑法第26條之文字規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論是犯罪結果發生的判斷或者是危險有無的判斷，均是採客觀的要件，而非主觀的要件，此由該條文修正之立法理由中認為「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」可得而知。因此刑法修正之後，對於不能犯的認定，應從客觀之要件來判斷。只是由於犯罪結果是否能夠完成，是否有危險，常常會繫於行為人主觀的判斷，例如誤以為某種原料可以製成毒品等等。刑法95年7 月1 日修正後，不能犯的認定，應先從犯罪構成要件中之客觀要件判斷，如果完成犯罪所需要之構成要件（事實），在客觀上無法實現，且無法實現是因依其所有社會關係網絡，雖盡其最大努力仍然無法實現，方屬之，而此種無法實現的狀態，尚必須行為人對於無法實現之情形無充分之知識可以判斷。如果行為人對於一時犯罪事實的欠缺，例如所持有之毒品屬於贗品實非毒品，製毒原料本身無可能製成毒品等等，有充分之知識可以判斷，且只要在相當努力的情形下，就可以彌補該事實的欠缺，例如向上游更換原先出售之毒品贗品、購足製毒原料或更換製毒原料等，即非屬刑法第26條所規定之不能犯之不罰情形。本件係因陳品孜於本案案發前幾天，曾詢問被告是否有友人賣第二級毒品MDMA（指搖頭丸）；嗣被告因遇見綽號「阿賢」者，「一時貪心」想賺差價，而向「阿賢」購買扣案之錠劑一顆，其後轉賣予陳品孜，被告遇見「阿賢」時，始起意販賣，而向「阿賢」購買扣案錠劑一顆，在此之前，被告並無販賣毒品之意，身上更無持有任何之MDMA毒品。又被告向「阿賢」購買扣案錠劑1 顆後轉賣予陳品孜旋即被查扣，被告販入後出賣交付予陳品孜之物係屬特定之事實，已據本院認定如上，依被告因陳品孜向其為上開之詢問，又於遇見綽號「阿賢」之朋友之情形下而一次性之取得毒品與出售毒品之機會而言，被告於該取得與售出MDMA毒品之過程中並無充分知識與機會可以發現該一次性並已特定為該次「毒品」交易標的實際有誤，且更無由於發現該錯誤時，可以即時要求上游之賣主「阿賢」處理、更換標的而加以補救，是被告既無法查悉該次「毒品」交易之標的實非MDMA，而真正MDMA毒品之取得亦無法實現，蓋本案中並無被告有與綽號「阿賢」之朋友有持續聯繫或被告繼續向綽號「阿賢」之人取得毒品之事證，依據被告著手於本件犯罪構成要件之實行過程，綜合被告行為時客觀上通常一般人所認識及被告主觀上特別認識之事實，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則，被告既僅能取得該非MDMA成分之扣案圓形錠劑，對於販賣MDMA毒品之犯罪結果客觀上並無法實現，其行為未至侵害法益之程度，且自始亦無發生危險之可言。

七、綜上所述，檢察官既無法舉證證明被告所交付予證人陳品孜主之物，確實含有MDMA之第二級毒品之成分，其所舉證據尚不足以證明被告確有販賣第二級毒品未遂之犯行，其所憑事證，亦未達於通常一般人均不至於有所懷疑，確信其已臻真實之程度。既查無其他積極證據足以證明被告確有此販賣第二級毒品未遂之犯行，揆諸上開說明，被告行為屬於刑法第26條之不能未遂犯，應為無罪之諭知，原審疏為有罪之諭知，即有未洽，被告據此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。