行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
重點摘要刑法第26條規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。此為不能犯（不能未遂）規定，民國94年修法後從減輕或免除其刑改為不罰。
Q · 什麼是不能犯？為什麼不能犯不罰？
依刑法26條，行為不能發生結果且無危險者，不罰
依中華民國刑法第26條，行為不能發生犯罪之結果且又無危險者，不罰。要件有二且缺一不可：第一，行為客觀上不能發生犯罪結果（如拿玩具槍射擊）；第二，該行為無危險性。民國94年修法將原本「減輕或免除其刑」改為「不罰」，正式從主觀未遂論轉向客觀未遂論，體現刑法謙抑原則。
想像一個場景：有人拿著一把玩具槍對你扣扳機，他內心是真的想殺你。但那把槍射不出子彈，從頭到尾沒有任何人處於危險之中。法律怎麼處理這個人？民國94年以前，他還是犯罪，只是可以減輕或免除刑罰。94年修法之後，答案變成：根本不罰。這就是第26條的核心翻轉。「行為不能發生犯罪之結果」加上「又無危險」，兩個條件同時滿足，你做的事在法律上不構成犯罪。注意這兩個條件缺一不可。拿糖當砒霜下毒，結果不可能發生，也沒有危險，不罰。但如果你拿的是真正的毒藥只是劑量不夠，結果雖然沒發生，卻「有危險」，那你還是未遂犯。這條看似保護「笨拙的犯罪者」，其實是刑法謙抑原則的體現：刑罰是最後手段，如果一個行為從客觀上根本不可能傷害任何人，國家沒有理由動用刑罰。
刑法第26條為中華民國刑法總則關於不能犯（不能未遂）之規定。所謂不能犯，係指行為人雖有犯罪故意並已著手實行，但其行為客觀上不可能發生犯罪結果，且無危險性者。依民國94年修法後規定，不能犯不罰，即根本不構成犯罪，與普通未遂犯（第25條）成立犯罪僅得減輕其刑有本質差異。
AI 輔助整理，以條文原文為準
看情況。假槍不能射擊不能造成傷害的結果，但關鍵是第二個要件有無危險。店員當下分辨不出真假心理上承受巨大壓力，而且假槍可能被當作鈍器使用。實務上法院幾乎都認定有危險，所以搶超商用假槍通常不能適用26條，還是構成強盜未遂（第328條、第25條）。內行人提示：法院判斷危險用的是一般人在行為當時的角度，不是事後鑑定結果。事後知道是假槍不影響當時的危險評估。
如果毒藥完全失效（化學分解到跟白開水一樣）而且能用鑑定報告證明，有機會適用26條。但如果只是效力減弱仍然有殘餘毒性，法院會認定有危險不適用本條，按殺人未遂（第271條第2項、第25條）處理。內行人提示：過期在法律上不等於無效。你需要的不是藥品的有效期限標籤，而是化學成分的鑑定報告。這兩者的證明力完全不同。
修法前不能犯是減輕或免除其刑還是犯罪只是可以判輕一點或不罰。修法後直接不罰連犯罪都不構成。這代表台灣刑法從主觀未遂論（重視犯意）轉向客觀未遂論（重視危險）。內行人提示：如果你碰到94年以前發生的案件（極罕見但理論上可能），適用的是舊法的減輕或免除，不是現行法的不罰。刑法第2條從舊從輕原則在這裡也會發揮作用。
不能犯指行為人雖著手實行犯罪但客觀上不能發生結果且無危險，依現行刑法直接不罰，是刑法總則未遂犯體系中的關鍵安全閥。
判斷未遂行為可罰性時，重視行為對法益侵害的客觀危險，而非行為人主觀犯意。台灣94年修法後正式採此理論。
絕對不能指手段本質上不可能達成犯罪結果（如以糖代砒霜）；相對不能指手段一般可行但本次失敗（如毒藥劑量不足）。
刑法謙抑原則指刑罰是最後手段。26條體現此原則：對客觀上不可能傷害法益的行為，國家不應動用刑罰。
蒐集客觀證據（鑑定報告、科學分析）證明行為不能發生結果 + 無危險，並儘早於偵查階段提出，爭取不起訴處分。
刑事辯護律師費依案件複雜度約 15-30 萬起跳，不能犯抗辯需鑑定報告（化學鑑定 3-8 萬另計）。
以「行為時一般人客觀立場」為標準。提供物證鑑定（毒藥成分分析、工具功能測試）+ 環境證據（行為場合無第三人風險）。
偵查階段最有利，可爭取不起訴處分免上法庭。一旦進入審判，法院會用較嚴格的危險標準審查，勝算降低。
第25條結果未發生但行為有危險，成立犯罪得減輕其刑；第26條結果不能發生且無危險，直接不罰不構成犯罪。
| 比較面向 | art25_general_attempt | art26_impossible | art27_voluntary_withdrawal |
|---|---|---|---|
| 適用範圍 | 已著手但結果未發生（手段可能成功） | 已著手但結果不能發生 + 無危險 | 已著手後因己意中止或防止結果發生 |
| 法律效果 | 成立犯罪，得按既遂犯之刑減輕 | 不罰（不構成犯罪） | 減輕或免除其刑 |
| 94年修法前 | 得減輕其刑（與現行同） | 減輕或免除其刑（仍成立犯罪） | 減輕或免除其刑（與現行同） |
| 理論基礎 | 主觀+客觀混合說 | 客觀未遂論（94年修法後） | 金的橋理論／刑事政策 |
AI 輔助整理之對應參考，非官方對照，以各國原文為準
未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者減輕或免除其刑。
行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
立法理由一、原條文前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在立法體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專條。 二、基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。
未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者減輕或免除其刑。
一、原條文前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在立法體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專條。 二、基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。
以全國法規資料庫公告為準
登入後可與所有讀者共筆，標重點、寫心得，一起把這條讀透。
登入開始共筆原始資料來源：全國法規資料庫、立法院法學系統。AI 加值內容僅供理解輔助，法律效力以原文為準。
以下各句為自含語境之客觀事實描述；引用請以全國法規資料庫為準。