臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1316號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1316號

上訴人

即被告

王學為

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第2378號中華民國102 年11月19日第一審認罪協商判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第3838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之；協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定，刑事訴訟法第362 條前段、第367 條前段及第455 條之11第1 項分別定有明文。又協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴，同法第455 條之10第1 項定有明文。

二、經查：

（一）本案上訴人即被告王學為（下稱被告）所犯之毒品危害防制條例案件，於原審法院審理中認罪，並與檢察官達成協商，明確表示願接受：「施用第一級毒品受有期徒刑7 月」。經原審法院諭知：一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款及第2 項之規定外，不得上訴後，仍供陳「與檢察官達成協商合意是出於自由意志」等語（見原審卷第23-24 頁），原審乃依協商合意範圍內，量處如上開協商合意之刑。經核於法並無不合。

（二）被告於原審協商判決後，提起上訴雖略以：其無累犯之問題，倘能獲判毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪最輕刑度有期徒刑6 月，且得科罰金，當不致於入獄服刑7 月，而影響全家生計，原審量處有期徒刑7 月，且未諭知緩刑，請求撤銷原判決，改判有期徒刑6 月，得易科罰金或維持原刑度但諭知緩刑云云。惟查，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪。被告並於原審法院審理時就被訴之犯行均坦承不諱，且於表明願與檢察官進行認罪協商後，經原審指定辯護人後即在原審公設辯護人之協助下，與檢察官達成協商合意，並由檢察官聲請法院改依協商程序判決；被告則當庭表明與

徒刑7 月之宣告（見原審卷第24頁），嗣原審乃依被告及其辯護人，與檢察官協商之結果，對被告所犯之罪，判處如前所述之協商內容；所為之科刑亦為2 年以下有期徒刑，且係兩造協商之刑度，核無違反刑事訴訟法第455 條之4 第2 項後段規定。被告上訴理由，均非刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 、2 、4 、6 、7 款所定之情形，依