臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第74號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第74號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

盧裕民

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第2491號中華民國101 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第15862 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告盧裕民前於民國87年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送戒治處所執行強制戒治，於87年12月10日因無繼續戒治必要而執行完畢釋放；惟旋於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之88年1 月間，再因施用毒品案件，經執行觀察勒戒及強制戒治後，於88年8 月12日執行完畢。其又曾於84年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院判處應執行有期徒刑3 年6 月確定，於前開刑期假釋中再犯持有毒品案件，於87年間，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1481號判決處有期徒刑6 月確定；復於假釋中，因販賣、持有毒品等案件，於88年間，經臺灣屏東地方法院以88年度訴字第46號判決處有期徒刑8 年、1 年確定，上開假釋中再犯之各案件，經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8 年7 月確定，與其因假釋中再犯罪，撤銷假釋所餘有期徒刑1 年3 月又11日之殘刑接續執行，於95年11月3 日縮短刑期假釋出監，而於97年12月11日假釋期滿未經撤銷執行完畢。詎猶不知悔改，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年4 月11日16時許，在高雄市○○區○○路000 巷00○0 號2 樓，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月11日21時15分許為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年4 月11日17時50分許，在高雄市○○區○○路000 巷00○0 號為警查獲，並當場扣得已施用過之第一級毒品海洛因1 小包（驗後淨重0.161 公克），再經採集其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告盧裕民涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按毒品危害防制條例修正公布後，檢察官對於施用第一、二級毒品案件之被告提起公訴，必以該被告曾遭同條例相關規定執行觀察勒戒處分為其前提要件，此觀之毒品危害防制條例第20條、第23條規定自明。又毒品危害防制條例於92 年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。是施用第一、二級毒品案件之被告，如係依法應先經觀察、勒戒者，檢察官逕行提起公訴時，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決。

三、經查：

㈠被告盧裕民於警詢及偵查中已坦承施用第一級毒品海洛因犯行；又被告為警查獲後所採尿液經送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，有尿液代碼與姓名對照表、尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷可稽；並有海洛因粉末1 小包扣案可憑，該扣案之粉末1 小包經鑑驗結果確為第一級毒品海洛因（驗後淨重0.161 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可佐，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之事證明確，犯行固堪認定。

㈡惟按毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布名稱及全文（下稱修正前條文）；嗣再於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行（下稱修正後條文）。依修正前條文第20條第1 項、第2 項規定，犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。依前揭規定強制戒治期滿或交付保護管束期滿，依同法第23條第1 項規定，應由檢察官為不起訴處分。依前項規定為不起訴之處分後，5 年內再犯第10條之罪者，依同法條第2 項規定，不適用第1 項之規定（即應依法追訴）；3 犯以上者，亦同。易言之，施用第一級或第二級毒品，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。依前揭規定強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分，倘其後於「5 年後再犯」者，仍應依「初犯」之規定處理。必須合於經檢察官依前揭規定為不起訴處分之後，「5 年內再犯」或「3 犯」以上者，始不適用觀察、勒戒、強制戒治之程序，應依法追訴( 最高法院96年度台非字第206 號判決、本院96年度上更㈠字第256號判決可參)。

㈢本件被告盧裕民於87年間因施用毒品案件，經原審法院於87年6 月3 日以87年度毒聲字第117 號裁定送觀察、勒戒，又於87年7 月3 日以87年度毒聲字第553 號裁定施以強制戒治，嗣於87年12月10日以87年度毒聲字第4010號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而出監( 下稱㈠案) 。被告於保護管束期間，再於88年間因施用毒品案件，經原審法院於88年2 月5 日以88年度毒聲字第1010號裁定送觀察、勒戒，又於88年3 月4 日以被告觀察勒戒後有繼續施用毒品傾向而以88年度毒聲字第1817號裁定施以強制戒治，被告遂於88年3月17日入戒治所( 下稱㈡案) 。迨88年5 月6 日原審法院復依檢察官聲請以88年度毒聲字第3331號裁定撤銷前揭停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治( 即㈠案) 。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官再於89年7 月31日以被告所受原審法院88年度毒聲字第1817號裁定於88年8 月12日強制戒治期滿，依毒品危害防制條例第23條第1 項規定為89年度戒毒偵字第776 號不起訴處分（即㈡案）等情，有原審法院上揭裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並有高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分刑字第2130號影印卷、臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第12868 號影印卷、88年度偵字第4363號影印卷、88年度偵字第10287 號影印卷、89年度戒毒偵字第776 號影印卷、原審法院88年度毒聲字第1010號影印卷在卷可參。被告於毒品危害防制條例修正前雖有前揭2 次犯第10條之罪，但第2 次行為時，第1 次之強制戒治尚未執行期滿且未經檢察官為不起訴處分，故不符合執行期滿「5 年內再犯」之規定，當時仍依「初犯」規定再經觀察、勒戒、強制戒治程序處理（即2 次均屬「1 犯」），於此情形，本件公訴意旨所指之施用毒品犯行，即與「3 犯」之要件不合，不符依法追訴之要件。又本件被告施用毒品之犯罪時間係於101 年4 月，距離88年間所犯之罪（即㈡案），經強制戒治期滿，由檢察官於89年7 月31日為不起訴處分，已逾5 年，亦不符「5 年內再犯」依法追訴之要件。

㈣綜上所述，本件被告之犯罪時間係101 年4 月，距離88年間所犯之罪（即㈡案），經強制戒治期滿，由檢察官於89年7月31日為不起訴處分，已逾5 年之期間，已不符「5 年內再犯」依法追訴之要件（毒品危害防制條例第23條第2 項），仍應依「初犯」之規定，即毒品危害防制條例第20條第1 項之規定，由檢察官先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。乃檢察官未經上開程序，逕予起訴被告，其起訴之程序自屬違背規定。

㈤檢察官上訴意旨指：修正後條文已無停止戒治付保護管束之程序，再犯時點亦無以「不起訴處分」為準，概以觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放為準，故被告縱於保護管束期間再犯而經撤銷停止戒治，其強制戒治執行完畢之時點仍以停止戒治釋放出所時為宜，被告既於87年12月10日停止戒治釋放出所，應認為其強制戒治已執行完畢，被告嗣後於88年2月5 日再犯，已屬「5 年內再犯」，故本件被告施用毒品應係3 犯，應逕行依法追訴云云。惟被告係於87、88年間犯施用毒品罪，自應適用修正前條文，而修正前條文既規定被告須「經檢察官為不起訴處分」之後，5 年內再犯，始得依法追訴，則本件被告於87年所犯施用毒品罪( 即㈠案) ，並未經檢察官為不起訴處分，嗣被告於88年間再次犯施用毒品罪（即㈡案），即非屬「5 年內再犯」，已詳如前述。檢察官以修正後條文之程序適用於被告修正前之犯行，尚有未恰，難以採酌。

四、原審法院以被告本件施用毒品行為應屬「五年後再犯」，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，檢察官逕行起訴，其起訴應屬違背程序，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。