臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第278號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第278號

上訴人

即被告

孫政平

選任辯護人

黃暘勛律師

　　　　　　鄭伊鈞律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1245號中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度少連偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）意圖營利，於楊○清、戴仕宇撥打少年張○盛所持用之行動電話向張○盛表示購買意願後，張○盛即以所持手機撥打被告持用手機，聯繫購買愷他命之事，被告接獲張○盛電話後，隨即向年籍不詳綽號「彰仔」之男子取得數量不詳的愷他命，再於如附表（下稱附表）所示時間之前1、2日，在屏東縣南州鄉○道0號附近之「吳記檳榔攤」，以每小包新台幣3百元賣與張○盛共4次，張○盛再於附表所示時、地販賣與附表所示之楊○清等人，因而論被告以販賣第三級毒品愷他命共4罪，各處有期徒刑5年6月，並定其應執行刑為有期徒刑6年，暨為相關從刑之宣告，固非無見。

二、惟按：

㈠刑事訴訟採控訴原則（亦稱採彈劾主義），偵查及審判職權分由不同之機關擔任，亦即追訴與審判彼此分立，各自獨立行使職權，確立不告不理之審理原則。法院審判之對象，僅限於檢察官起訴之「被告」及「犯罪事實」，如法院審理不受檢察官在訴訟上主張之拘束，則控訴原則盡失，此乃刑事訴訟法第264 條第2 項規定起訴書應記載「被告」及「犯罪事實」；同法第266 條、第268 條規定：起訴之效力不及於檢察官所指被告以外之人，法院不得就未經起訴之犯罪審判所由設，否則，即有就未受請求之事項予以判決之違法，為訴外裁判。在控訴原則下，除被告外，法院應受檢察官所拘束者，為犯罪事實本身，而非犯罪事實之法律上評價，則檢察官起訴之犯罪事實為何，亦即其同一性之判斷標準何在？因刑事訴訟法不採「訴因」制，同法第264條第2項僅規定起訴書應記載「犯罪事實」，與刑事訴訟法第二編第三章第320 條第2項、第3項有關自訴狀應記載「犯罪事實」，犯罪事實應記載「構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所、方法。」以特定自訴之「犯罪事實」及確立審判之範圍，保障被告防禦權之行使者雖並不同，然在偵查實務之操作上，亦大抵為與上開自訴規定相同之記載。而犯罪係侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，為定型化之構成要件事實，起訴事實與審判之範圍是否具有「同一性」，自應就侵害行為之時間、地點、行為客體、行為類型及侵害目的為綜合之觀察而判斷之。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪，不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力。

㈡本件檢察官起訴書所記載之犯罪事實為：甲○○與少年張○盛（經移送少年法庭審理）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由張○盛在外兜售愷他命，俟附表（下稱起訴書附表）所示之人撥打張○盛0000000000號行動電話向其表示購買意願後，張○盛即以上開手機撥打甲○○持用之0000000000門號與其聯繫，由甲○○向綽號「彰仔」之真實姓名年籍不詳之人在不詳地點取得愷他命後，於屏東縣南州鄉○道0 號附近之「吳記檳榔攤」交由張○盛於起訴書附表所示時地，以起訴書附表所示金額販賣予起訴書附表所示之人，有起訴書在卷可憑。是起訴書記載被告於101 年4 月24日晚間、同年4 月28日某時，同年5 月25日或26日及同年5 月27日某時許販賣第三級毒品愷他命之事實，與原審認定被告所犯罪名及販賣時間固均大致相同。然依起訴書及起訴書附表之記載，檢察官所為訴訟上主張係：被告與少年張○盛共同販賣第三級毒品愷他命予少年楊○清、戴仕宇，而原判決則認定被告係販賣給張○盛，販賣對象即行為之客體顯然不同，又起訴書附表記載被告販賣毒品愷他命之地點在少年楊○清屏東縣新埤鄉家中、屏東縣新埤國小門口、戴仕宇在屏東縣新埤鄉家中、屏東縣新埤鄉某處等地，原判決認定被告販賣毒品之地點係在屏東縣南州鄉○道0 號附近之「吳記檳榔攤」，二者亦不相同，雖犯罪地點並非犯罪之構成要件之要素，亦非法定記載事項，然與行為客體合併觀察結果，販賣毒品予少年張○盛與販賣毒品予少年楊○清、戴仕宇之社會基本事實顯然有別，至原審檢察官雖提出補充理由書，更正犯罪事實為被告係販賣愷他命予少年張○盛（見原審卷第150 頁），然既非起訴或撤回起訴書，依首揭說明，不生更正之效力，原起訴之犯罪事實仍繫屬於法院。則原審自應就原起訴事實為審理判決，乃竟逸脫檢察官所起訴所主張之犯罪事實，予以審判，為訴外裁判，有就未受請求之事項予以判決之違法。

三、被告上訴意旨雖未指摘，且同意原判決所認定之事實，然此為本院應依職權調查之事項，而不告不理之原則復非當事人得任意處分之事項，本院自不受拘束。原判決所為訴外裁判，雖自始不生實質效力，然因仍具判決之形式，自應由本院將原判決撤銷，使之失去形式上效力。至原審漏未判決之起訴書所載犯罪事實部分，應由原審補充判決，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 李炫德