臺灣屏東地方法院101年度訴字第1245號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1245號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

孫政平

選任辯護人

鄭伊鈞律師

　　　　　　黃暘勛律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第58 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與少年乙○○（年籍詳卷，已經移送少年法庭審理）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由乙○○在外兜售愷他命，俟附表一所示之人撥打乙○○0000000000號行動電話向其表示購買意願後，乙○○即以上開手機撥打甲○○持用之0000000000門號與其聯繫，由甲○○向綽號「彰仔」之真實姓名年籍不詳之人在不詳地點取得愷他命後，於屏東縣南州鄉○道0 號附近之「吳記檳榔攤」交由乙○○於附表一所示時地，以附表一所示金額販賣予附表一所示之人。因認被告甲○○共同涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭共同販賣第三級毒品之犯行，係以被告之警詢、偵查中之供述、證人少年乙○○、丁○○、少年楊○清等人警詢、偵查中之證言，及乙○○所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等為主要依據。訊據被告甲○○固坦承有販賣毒品給少年乙○○，惟否認有與乙○○共同販賣毒品給附表一所示之人等語。

四、經查：

㈠訊據被告甲○○坦承0000000000這支行動電話是其在使用，且被告於警詢及檢察官偵查中均坦承有賣愷他命給少年乙○○（警卷第13-19 頁；偵卷他字第656 號第286 至288 頁），核與證人少年乙○○於偵查中及本院審理時證述有向被告購買愷他命之情節尚稱符合（偵卷他字第656 號第282 至285 頁；本院卷第76頁反面至第80頁），另證人丁○○於本院中亦結證稱：「我打電話給乙○○說我要買愷他命，乙○○拿來給我的。我說第三級毒品愷他命是向被告買的，是因為我知道乙○○的愷他命是從被告甲○○那邊來的。我每次跟乙○○買的金額是300 或400 元。我不知道乙○○有沒有賺，但我跟乙○○比較好，所以我就向乙○○買。我知道被告是乙○○的上手，因為甲○○有打電話給我過，他私底下有跟我說他有愷他命，我想一想還是沒有跟被告拿」等語（本院卷第84頁至86頁）；證人少年楊○清亦到庭結證稱有向乙○○購買愷他命（本院卷第80頁反面至81頁）。此外，復有在被告身上扣得之行動電話手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、通訊監察書、通訊監聽譯文表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、電話通訊紀錄表尿液姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、潮州分局毒品類初步檢驗報告表、自願受採尿同意書、職務報告等附卷可證（警卷第79、81、83、85、95至99、119 至128 頁；聲監卷656 號C 卷第7 、11至12頁；他字卷第273 、279 頁；少連偵卷第58號第7 、11頁；本院卷第8 頁）。足認被告甲○○確有於附表二所示時間前、地點，以附表二所示之價格及數量先販賣第三級毒品愷他命給少年乙○○後，少年乙○○再轉賣於附表二之人之事實，應可認定。

㈡按刑事訴訟法第268 條明定「法院不得就未經起訴之犯罪審判」，否則，即有就未受請求之事項予以判決之違法，為訴外裁判。在控訴原則下，除被告外，法院應受檢察官起訴之犯罪事實所拘束。而檢察官起訴之犯罪事實與審判之範圍是否具有「同一性」，應就侵害行為之時間、地點、行為客體、行為類型及侵害目的為綜合之觀察而判斷之。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，就與已起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連案件，不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力。

㈢本件檢察官起訴書所記載之犯罪事實為：甲○○與少年乙○○（經移送少年法庭審理）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由乙○○在外兜售愷他命，俟附表一（即起訴書附表）所示之人撥打乙○○0000000000號行動電話向其表示購買意願後，乙○○即以上開手機撥打甲○○持用之0000000000門號與其聯繫，由甲○○向綽號「彰仔」之真實姓名年籍不詳之人在不詳地點取得愷他命後，於屏東縣南州鄉○道0 號附近之「吳記檳榔攤」交由乙○○於附表一所示時地，以附表一所示金額販賣予附表一所示之人，有起訴書在卷足憑。而上開本院認定被告甲○○所犯罪名及販賣時間固均與起訴書大致相同。然依起訴書及起訴書附表之記載，檢察官所為訴訟上主張係：被告與少年乙○○共同販賣第三級毒品愷他命予少年楊○清、丁○○，而本院認定被告係於附表二所示之時間前，先販賣給乙○○，乙○○再於附表二之時間轉賣予少年楊○清及丁○○，販賣的對象即行為之客體顯然不同，又起訴書附表記載被告販賣毒品愷他命之地點在少年楊○清屏東縣新埤鄉家中、屏東縣新埤國小門口、丁○○在屏東縣新埤鄉家中、屏東縣新埤鄉某處等地，本院認定被告甲○○販賣毒品之地點係在屏東縣南州鄉○道0 號附近之「吳記檳榔攤」，二者亦不相同。是本院認定被告販賣第三級毒品予少年乙○○之事實，與起訴所載被告與少年乙○○共同販賣第三級毒品予少年楊○清、丁○○之社會基本事實顯然有別。雖到庭之公訴檢察官提出補充理由書，更正犯罪事實為被告係販賣愷他命予少年乙○○（見本院卷一第150 頁），然既非起訴或撤回起訴書，依上開說明，不生更正之效力。

㈣如上所述，本院認定之事實為被告甲○○於附表二編號一至三所示之時間前及地點，以附表二之價格、數量，先販賣第三級毒品愷他命予少年乙○○，乙○○再於附表二之時間轉賣予少年楊○清及丁○○，與檢察官起訴書所載被告與少年乙○○於附表一所載之時間、地點、以附表一之價格及數量，共同販賣第三級毒品予少年楊○清及丁○○之犯罪事實顯不相同，是檢察官所提出之證據，並不足以證明起訴之犯罪事實，依上開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、綜上，本件公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有起訴書所揭與少年乙○○共同販賣第三級毒品予少年楊○清及丁○○之犯罪事實，依前開說明及判決意旨，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本件經檢察官蔡學誼到庭執行職務