臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第541號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第541號

上訴人

即被告

蘇富建

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第1914號中華民國103 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第3049號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362 條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第367 條前段定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4 款「被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7 款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」；或協商違反刑事訴訟法第455 條之4 第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455 條之10第1 項亦有明文。

二、上訴人即被告蘇富建（下稱被告）上訴意旨略以：被告坦承有施用第一、二級毒品之犯行，惟因被告之雙親過世，而與叔叔同住，並在叔叔的檳榔攤打工，被告係因一時之失意始施用毒品，請考量被告之家庭環境及犯後態度等情況，予以從輕量刑云云。經查：

㈠按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。」、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」刑事訴訟法第455 條之2 第1 項第1 款、第455 條之4 第2 項分別定有明文。申言之，倘檢察官依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項第1 款聲請法院改依協商程序而為判決，並與被告達成科刑範圍之合意時，法院即應依刑事訴訟法第455 條之4 第2 項之規定，於檢察官與被告之協商合意範圍內為判決。

㈡本件被告所犯施用第一、二級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄第一審之案件，被告亦均坦承犯行不諱，並請求與檢察官進行協商程序，檢察官乃依被告之請求，聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，嗣檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審法院除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知上訴人認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，及違反同條第2 項之規定者外，不得上訴」等旨，經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項，並據被告於筆錄內簽名確認等情，有原審103 年2 月18日審判程序筆錄在卷可稽（見原審卷第69至71頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛。

㈢從而，原審依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，就被告施用第一級毒品之犯行，量處有期徒刑7 月，扣案如附表編號2 所示之物均沒收；就被告施用第二級毒品之犯行，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，扣案如附表編號4 所示之物沒收，經核尚無違誤之處。

三、綜上所述，原審係依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內而為判決，已如上述，且本件並無首揭得為上訴之情形，依法即不得提起上訴。被告竟執前詞提起上訴，即屬法律上不應准許，本院自應予以駁回，並不經言詞辯論而為之。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之11第1 項、第455 條之10第1 項前段、第367 條前段、第372 條，判決如主文。