臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第977號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第977號

上訴人

即被告

佟以智

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴更一字第1 號中華民國105 年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4974號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、本件原審判決對上訴人即被告佟以智論處施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月；扣案注射針筒1 支沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，固非無見。

二、惟按：刑事訴訟法第379 條第6 、9 、10、11、13款分別規定，除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判；依本法應停止或更新審判而未經停止或更新者；依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者；未與被告以最後陳述之機會者；未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令。蓋原審判決經上訴審法院諭知撤銷並發回者，其所撤銷及發回之效力，除使原審終局判決失其效力之外，於程序上亦使原審前所為之訴訟程序因之撤銷，而回復至判決前之狀態，其發回以前之部分訴訟行為例如書物證之提出及人證之交互詰問等，固並非因此而當然無效，但仍應更為審判，重新為訴訟程序之進行；亦即，刑事訴訟法第379 條第9 款所指「依本法應」停止或「更新審判」而未經停止或更新者，解釋上應包含「上級審法院適用撤銷發回相關之刑事訴訟法規定，原審應更為審判」之情形。易言之，判決一旦被撤銷，案件發回更審，訴訟即回復到原審自始應予審判之狀態，屬於一新訴訟程序，法院仍須重行踐行應備之審判程序，如未踐行，除將有被告未於審判期日到庭而逕行審判、依法應於審判期日調查之證據而未予調查、未與被告以最後陳述機會之當然違法情形外，復因承審法官未進行審判程序，亦有未經參與審理之法官參與判決之當然違法情形。因之，承審經上級審法院發回案件之法官，如未重新進行訴訟程序，即援用業經撤銷之原審前審審判程序予以替代，而認為業已履踐所應進行之訴訟程序，原審判決並依據業經撤銷之原審前審審判程序所為證據調查之結果逕行判決，此除有前開所指當然違背法令之情形外，上開違法情形已使被告應受法院依正當法律程序之受審判權利遭受嚴重侵害，而此項侵害被告訴訟權所為判決之重大瑕疵，因未受原審審理，更對當事人訴訟上之審級利益尤生損害，當亦不能因被告之上訴於上級法院審判而得以治癒或補正。

三、經查：本件原審之前審於民國105 年2 月2 日進行準備程序，再於當日經合議庭裁定改行獨任簡式審判程序，檢察官復依被告請求進行協商程序，並達成協商結果，檢察官乃聲請前審改依協商程序而為判決，原審前審於同日踐行程序後，即定於同年月26日下午4 時宣判（見原審卷第29-30 、35-36 頁之準備程序筆錄、審判筆錄），然因被告於同年月24日具狀請求撤銷認罪協商合意，原審前審於同年月26日裁定再開辯論，並於同年3 月22日依獨任簡式審判程序以104 年度2242號刑事判決判處被告罪刑。案經被告提起上訴後，經本院以原審前審並未進行言詞辯論程序，其再開辯論已有可議，且無同法第455 條之4 第1 項所定不得為協商判決之情形，竟未依協商程序而為判決，於法亦屬有違，因而以105 年度上訴字第977 號刑事判決將原審前審判決撤銷，發回原審法院，並於理由載明「依判決前之程序更為審判」（見上開判決第3 頁），乃原審不察，仍援用程序業經撤銷之原審前審105 年2 月2 日日之訴訟程序，並未重新進行審判程序，即諭知於105 年10月14日宣判（見原審判決案由欄及四附記事項㈡部分），依據前開說明，即難謂為適法。

四、綜上，被告提起本件上訴，固未以原判決未更為審判程序作為上訴理由，然原審既有上開判決當然違背法令之違誤，並為兼顧當事人之審級利益，爰依刑事訴訟法第372 條規定及前開揭示之法理，爰不經言詞辯論，逕將原判決撤銷發回原審法院，更為適法之審理及裁判。另原審之更審前所進行之協商程序以及簡式審判程序，業經本院105 年度上訴字395號刑事判決予以撤銷發回，本件已回復為應以法官三人合議行之之通常審判程序案件，宜併予注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。