臺灣高等法院 高雄分院105年度抗字第196號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　105年度抗字第196號

抗告人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃金全

　　　　　　葉良夫

上列抗告人因被告違反懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院民國105 年7 月26日裁定（105 年度訴字第291 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：原裁定以刑事訴訟法第133 之1 條依同法第133 之2 規定，限制於偵查中為之，於審判中只能適用同法第12章之證據保全程序。又被告2 人所駕駛之「明昇鴻號」漁船於本年2 次出海都有返航，因而認為並無湮滅、隱匿證據之虞，因而駁回檢察官之聲請。惟按，刑事訴訟法第133之1 條第1 項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。」顯示係專屬於沒收之物之扣押。而同法第12章證據保全章，係專屬證據保全之規定，並不包含沒收物之扣押保全程序。原聲請意旨已明白說明係為「保全沒收物」而為扣押之聲請，原裁定援引第12章證據保全章認為係檢察官應引用之聲請法源，顯有誤會。又刑事訴訟法第133 之1 條係規定於刑事訴訟法第一篇總則之第11章中，並未區分偵查中或審判中，原裁定以同法第133 之2 條第1 項規定在偵查中檢察官之聲請非附隨搜索扣押之聲請程序，以解釋前條限制在偵查中，從體系解釋並無依據。復依嚴格文義解釋，第133 之1條之規定，未與第133 之2 條直接明文限制在偵查中，顯示立法意旨將之與第133 之2 的適用條件作區隔，並不限制133 之1 條沒收扣押之程序只能在偵查中。而依實務經驗，在審判中被告因訴訟不利而轉趨積極移轉沒收物之情事所在多有，而刑事訴訟法除第133 之1 條外，並無其他非附隨於搜索之沒收物扣押之規定，故檢察官只引用刑事訴訟法第133之1 條聲請對本案被告2 人使用之犯罪工具「明昇鴻號」作沒收保全之扣押聲請，並無違誤。再者，被告2 人於檢察官105 年7 月1 日聲請扣押後，旋於同月11日在颱風甫過境後，海象未穩之際，即迅速駕駛「明昇鴻號」漁船出港，迄今未返，顯示其有滅失犯罪工具之疑慮，原裁定以其出航皆有返航為由，駁回檢察官之聲請，亦有違誤。末者，當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院，刑事訴訟法第第403 條第1 項定有明文。檢察官依同法第133 之1 條聲請沒收物之保全扣押，同法第133 之1條並無同法第133 之2 條第5 項不得聲明不服之限制，爰依刑事訴訟法第403 條第1 項提起抗告等語。

二、本件依檢察官105 年度蒞字第6784號扣押裁定聲請書所載，檢察官係以被告2 人涉嫌犯罪所用之「明昇鴻號」漁船有脫逸逃離我國之高度可能，為保全沒收之執行，爰依新修正之刑事訴訟法第133 條第1 項、第133 條之1 第1 項、第3 項等規定，向原審法院聲請扣押該得沒收之物。而依刑事訴訟法第404 條第1 項規定：「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告。但下列裁定，不在此限：有得抗告之明文規定者。關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、變價、擔保金、身體檢查、通訊監察、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之裁定及依第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之裁定。對於限制辯護人與被告接見或互通書信之裁定。」是以本件依檢察官之聲請內容（即得沒收物之扣押），並無不能抗告之情事，乃原裁定逕自將檢察官之聲請更改為「證據保全」，進而教示本件不得抗告（見原裁定第1 、3 頁），與法核有未合，先此敘明。

三、按「裁判應由推事（即法官）制作裁判書。」刑事訴訟法第50條前段定有明文。本件原裁定固記載該裁定係由法官「陳松檀」、「曾鈴」、「賴寶合」為之，惟實則原審法院並無「曾鈴」此名法官，有本院105 年9 月8 日電詢該法院人事室之電話查詢紀錄單在卷可稽，是原裁定顯係有由非法官之人制作裁判書之違誤，自無從予以維持。

四、又「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」、「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。」新修正刑事訴訟法第133 條第1 項、第133 條之1 第1 項定有明文。是以於審判中，檢察官就得沒收之物之扣押，自應經法官之裁定准許始得為之（亦即採取所謂「法官保留原則」），殆無疑義。而同法第133 條之2 第1 項規定「偵查中檢察官認有聲請前條扣押裁定之必要時，應以書面記載前條第3 項第1 款、第2 款之事項，並敘述理由，聲請該管法院裁定。」立法理由明載「本法關於非附隨於搜索之扣押，原則上採法官保留原則，故偵查中，檢察官認有聲請前條扣押裁定之必要者，應先聲請法院裁定後始得為之」，亦即刑事訴訟法第133 條之2 第1 項之規定，係偵查中仍有「法官保留原則」之明文化，並非規定就非附隨於搜索之得沒收物之扣押，僅止於偵查中之案件始有其適用。是以原裁定以非附隨於搜索之扣押僅止於偵查中之案件始有其適用，進而逾越檢察官之聲請範圍，逕依證據保全程序而駁回檢察官之扣押得沒收物之聲請，同有違誤。

五、綜上，本件原裁定既有由非法官制作裁判書之違法，且有前揭逾越檢察官聲請範圍之違誤，自有發回原審重加裁判之必要。檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰將原裁定撤銷，發回原審法院依法更為裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。