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臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第743號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第743號
- 上訴人
- 即被告
- 孔令宣
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第912 號中華民國105 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4485號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告孔令宣（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑1 年2 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其前次出獄後一直找不到好工作，三餐不繼生活困頓，豈可能有多餘金錢購買毒品。又其並未施用毒品，何以該次驗尿會有陽性反應，而且驗出閾值亦甚低，除該次以外，其前後前往觀護人處驗尿時也沒有驗出陽性反應；其果真欲施用毒品，儘可向觀護人請假幾天，再前往驗尿即可，屆時便不會驗出陽性反應，自不可能於有施用毒品情形下還前往觀護人處報到云云（見本院卷第5 、28、37頁）。
三、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。經查：有關本件鑑定方法不致產生偽陽性反應部分，業據原審詳為論述（見原審判決貳一㈠部分）；復依據Cone及Welch 發表於Journal of Analy-tical Toxicology 之報告，6 位受試者分別施用單一劑量3 毫克及6 毫克之海洛因，而可檢測到之總嗎啡濃度大於每公升300 毫克之期間，平均分別約達17及26小時，服用3 毫克之海洛因於24小時內檢測之總嗎啡濃度最高為每公升4953毫克、最低為每公升121 毫克；於服用6 毫克之海洛因24小時內檢測之總嗎啡濃度最高為每公升12022 毫克、最低為每公升131 毫克，有前行政院衛生署（現為衛生福利部）管制藥品管理局93年4 月8 日管檢字第0930003263號函覆可考（見本院卷第31頁）。查被告第一次尿液檢出嗎啡濃度為每公升1084毫克（見偵查卷第3 頁之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告）；原審為求慎重，於採尿8 個月後再將上開同一尿液第二次送驗，所檢出嗎啡濃度仍有每公升335毫克（見原審訴字卷第43頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書），揆諸前開說明，縱使被告尿液第一次驗出嗎啡濃度為每公升1084毫克，閾值較低，惟與前開報告比較，尚與最低為每公升121 毫克或每公升131 毫克高出許多，因此不能以驗出嗎啡濃度較低，即認定被告並無施用海洛因犯行，此處所辯並不足採。至於被告所辯其因經濟因素不佳不可能購買毒品施用，以及該次驗尿前後之驗尿結果均未毒品陽性反應等情，均不足以推翻前開鑑定之證據方法，被告空言否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第912號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 孔令宣 男 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000○0號
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度毒偵字第4485號），本院判決如下：
主 文
孔令宣犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、孔令宣前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3588號
裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，分別裁定強制戒
治及停止戒治，於民國88年12月14日期滿未經撤銷而視為執
行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒
偵字第445 號不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢
後5 年內，因施用毒品案件，除經本院裁定強制戒治外，另
經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1710號判處有期
徒刑10月確定。又於99年間因施用及持有毒品等案件，經本
院以100 年度訴字第358 號、100 年度易字第702 號分別判
處有期徒刑10月、5 月，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確
定，於102 年3 月16日執行完畢。詎其仍不思戒除毒癮，基
於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年9 月10日14時27
分許採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施
用第一級毒品海洛因1 次。嗣於104 年9 月10日14時27分許
，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後呈嗎啡
陽性反應而悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室簽分移送臺灣高雄地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他
相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1
之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報
告，刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項前段及第
206 條第1 項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之
機關鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，該鑑定書
面報告即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「法律有規定者
」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制而具證據能力
。卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物報告及內政部警
政署刑事警察局鑑定書，係由臺灣高雄地方法院檢察署及本
院委託前開機關鑑定而作成之書面報告，依前揭規定應有證
據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規
定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟
法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用之供述證
據，業據檢察官及被告同意有證據能力，本院審酌該等證據
作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證
據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：驗尿前
因感冒而有服用國安、三支雨傘標感冒糖漿、五分珠藥粉，
另因車禍受傷有至小港醫院就診，但未施用海洛因，不知為
何驗出嗎啡陽性反應云云，經查：
（一）被告於前揭時、地所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限
公司濫用藥物實驗室先以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈
鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果
檢出嗎啡陽性反應，再經本院送內政部警政署刑事警察局
以氣相層析質譜儀法檢驗出嗎啡陽性反應，此有受保護管
束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物檢驗報告、
內政部警政署刑事警察局105 年5 月16日刑鑑字第000000
0000號鑑定書在卷可稽（偵卷第2 、3 頁、本院卷第43頁
）。所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質
譜儀」2 部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質
氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱
之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留
時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部
分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每
個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質
譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如
果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣
相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性
反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20
日管檢字第0920004713號函釋甚明；而人體施用第一級毒
品海洛因後，可於2 至4 天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗
，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字
第110 436 號函文釋示明確，且均為本院歷來審理施用毒
品案件職務上已知悉之事項。依上開說明，堪認被告於10
4 年9 月10日14時27分許採尿前回溯72小時內某時，應有
施用第一級毒品海洛因無疑。
（二）被告雖辯稱服用前開藥品及就醫云云，惟服用國安感冒糖
漿、三支雨傘感冒糖漿後，尿液經篩檢及確認試驗均不會
檢出嗎啡陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（
現改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年3 月9 日管檢
字第0940002104號、94年3 月18日管檢字第0940002548號
函可參；另五分珠咳藥其成份亦不含嗎啡或可代謝成嗎啡
之成分，此有衛生福利部食品藥物管理署查詢資料1 紙在
卷可佐。再經本院函詢高雄市立小港醫院，經其回覆稱被
告於103 年8 月14、28日及9 月11日至該院就診，門診期
間無施打嗎啡或可待因針劑，但有領用含tramadol成份之
止痛藥等語，又tramadol雖屬合成類之類鴉片止痛劑，但
其化學結構不同於嗎啡或可待因，故服用後代謝物不含嗎
啡、可待因，亦有高雄市立小港醫院105 年6 月1 日高醫
港管字第1050000816號函及病歷暨病況說明、行政院衛生
署管制藥品管理局92年10月9 日管檢字第0920008307號函
在卷可參（本院卷第44-49 、51頁），綜此足認被告前揭
所辯顯難採信。
（三）92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施用之毒品危害防
制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分
為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立
法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，
應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚
高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，
爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒
治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察
、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自
新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、
勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「
初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒
或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處
罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，
在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，
已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯
」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已
無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（
或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以
多久為宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機
關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5
次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前因施用毒品
經觀察勒戒及強制戒治，於88年5 月6 日停止戒治釋放，
嗣於88年12月14日期滿未經撤銷戒治而視為執行完畢，5
年內即91年間因再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄
分院以91年度上訴字第1710號判決處有期徒刑10月確定在
案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，足見被告
經觀察勒戒及強制執行完畢5 年內，已再犯施用毒品案件
並經追訴處罰，揆諸上開最高法院決議要旨，本次所犯施
用毒品案件距前次強制戒治執行完畢已逾5 年，仍應依法
論罪科刑。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一
級毒品罪。被告施用海洛因前為圖施用而持有之低度行為，
為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前受如事實欄所
載之刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參
，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒
刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑
。爰審酌被告前有數次毒品前科，且經觀察勒戒、強制戒治
及入監執行後，仍未徹底戒斷毒癮，本件復係前案施用毒品
緩起訴期間內再犯，足見其不思悔改，缺乏戒絕毒品之決心
。再衡以犯後否認犯行，及施用毒品行為係戕害自己身心健
康，並未加害他人，及其智識與經濟狀況等一切情況，量處
如主文所示之刑，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳明呈
法 官 王宗羿
法 官 楊書琴
以上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 林秀泙
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。