臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第398號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第398號

上訴人

即被告

李有智

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審易字第1556號，中華民國107 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6262、9086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李有智與張華新（所涉侵占及恐嚇罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分）均係高雄市○○區○○路000 號「海光四村菜市場」攤位之攤商。緣張華新前於民國105 年9 、10月間某日，在上開地點，因擅自取走李有智攤位之遙控器，雙方因而發生爭執，詎張華新竟基於傷害人身體之犯意，於106年1 月3 日下午2 時40分許起至同日下午3 時10分許止，在上開攤位前，接續徒手毆打李有智，致李有智受有頭部外傷、左顏面挫傷、左眼眶及左耳挫傷、腰部扭傷疼痛等傷害（張華新傷害部分，業經判決確定）；李有智亦基於傷害人身體之犯意，徒手揮拳毆打張華新臉部1 下，致張華新受有臉部腫脹之傷害。

二、案經張華新訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第42頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告李有智雖坦承有於上開時、地與告訴人張華新發生爭執，惟矢口否認有傷害告訴人張華新之犯行，辯稱：張華新打我，為防禦張華新之繼續毆打，我有揮一拳，但張華新並未驗傷，足以顯示我並沒有打傷張華新云云。

二、惟查：

㈠被告李有智於上開時、地傷害告訴人張華新之事實，業據告訴人張華新於警訊及偵查中證述明確，其於警訊中證稱：他（指李有智）用拳頭打我，把我右臉打腫了等語（見警卷第13頁、第14頁）；嗣於偵查中證稱：我有被李有智用拳頭打到臉，臉有腫起來，骨頭也會痛等語（見偵二卷第8 頁背面），且證人黃渝珊於警詢時證稱：我那時在楊玉如攤位打工，張華新有打李有智；李有智拿他的手機給我，叫我錄影；（問：據張華新筆錄內指稱，他反而被李有智用拳頭打，是否屬實？）有，圖14到圖16（指警卷第46頁照片），就是李有智出拳打張華新的情形等語（見警卷第21頁、第22頁）；復於原審審理時證稱106 年1 月3 日下午2 時40分到3 時10分，有看到被告張華新、李有智二人發生衝突，有看到張華新打李有智，也有看到李有智打張華新，李有智是揮拳打張華新，有打到，因為照片錄影是我拍的，在拍的時候就有看到李有智有打到張華新；當時的認知是李有智的拳頭有打到張華新，打到張華新的臉，靠近眼睛那邊等語（見原審卷第108 頁到第111 頁），另證人楊玉如於警詢時亦證稱：我有在場，我在該處擺攤做生意；張華新有動手打李有智，他們雙方有互打；張華新亦有被李有智打，如圖14到17（應是16之誤載，指警卷第46頁照片）；張華新隔天早上有來市場，我有看到他半邊臉腫起來，哪一邊我不記得等語（見警卷第25頁、第26頁）；並於偵查中證稱：106 年1 月3 日下午2時40分到3 時10分，在47、48號攤位有看到李有智與張華新發生衝突，張華新有用拳頭打到李有智，李有智也有用拳頭打到張華新，我看到張華新的臉有腫起來，腫1 、2 個禮拜等語（見偵一卷第15頁背面至第16頁）；復於原審審理時證稱：於上開時、地有看到被告二人衝突經過，有看到張華新打李有智，有看到李有智打張華新，二人都是用手，二人一開始互打，李有智就有打到張華新，案發過後其在菜市場做生意，有看到張華新，張華新的臉腫起來，大概是隔天還是隔1 、2 天等語（見原審卷第111 頁至第114 頁），再佐以原審勘驗現場錄影光碟之畫面結果，被告李有智於檔案播放2 分43秒至46秒之間，確有對告訴人張華新做揮拳動作，且當時2 人距離甚近，被告李有智揮之拳頭是朝告訴人張華新臉部揮擊等情，亦有原審勘驗筆錄2 份及擷取畫面5 張在卷為憑（見原審卷第49頁、第85頁、第97頁正、反面、警卷第46頁），核與告訴人張華新指訴及證人黃渝珊、楊玉如上述證述被告李有智揮拳毆打張華新之位置，及張華新受傷之部位等均相符合，足認被告李有智於上開時、地與告訴人張華新發生肢體衝突時，被告李有智確有揮拳毆打告訴人張華新臉部1 下，致告訴人張華新受有臉部腫脹之傷害甚明。是被告李有智所辯：伊沒有打到告訴人張華新云云，應屬事後卸責飾詞，不足採信。

㈡被告李有智雖辯稱：本件沒有驗傷單，顯然張華新並未受傷云云。惟依卷內警詢筆錄之記載，可知被告李有智係於事發當天106 年1 月3 日即至埤頂派出所對被告張華新提出告訴（見警卷第1 頁至第2 頁），但被告張華新係於同年2 月19日才因接到警方通知至高雄市政府警察局鳳山分局偵查隊製作筆錄（見警卷第12頁至第16頁），而由被告張華新於警詢時陳稱「我沒有（想）過要去驗傷，我也沒有將我受傷部位拍照，我根本不想鬧事，我也不知道他會對我提告」等語（見警卷第14頁），可知告訴人張華新在本件衝突事件過後，係採息事寧人之態度，初無對被告李有智提出告訴之意，亦不知李有智會對其提告，故未去醫院驗傷採證，其於事發後1 個多月始知李有智對其提告，自已錯過驗傷之時機。告訴人張華新雖無驗傷單以證明其受有如何之傷害，但能證明被告李有智有傷害告訴人張華新之證據方法並非僅有提出驗傷單一種證據方法，本院亦已將認定被告李有智傷害張華新犯行之證據及理由說明如前，尚難僅以告訴人張華新無驗傷單一節，遽為有利於被告李有智之認定。

㈢再者，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208 號判決意旨參照）。被告李有智與張華新二人於上開時、地發生肢體衝突時，張華新確有數次對被告李有智揮拳之動作，固經原審勘驗現場錄影光碟認定無誤，有勘驗筆錄1 份（見原審卷第85頁）及擷取畫面24張（見警卷第42頁至第43頁、原審第91頁至第95頁背面、第98頁至第101 頁）在卷為憑，惟張華新對被告李有智之攻擊行為並非密接而毫無歇息，被告李有智向告訴人張華新揮拳時，告訴人張華新之雙手均下垂，並無攻擊被告李有智，有擷取畫面4 張在卷為憑（見原審卷第96頁至第97頁背面），足認斯時告訴人張華新對被告李有智之攻擊行為已經過去，被告李有智對告訴人張華新之揮拳舉動顯係侵害已過去後之報復行為，而非對現在不法侵害為必要排除之反擊行為，足認被告李有智具有傷害告訴人張華新之犯意存在，尚難認係基於防衛之意思所為，被告李有智於原審辯稱：伊當時係正當防衛云云，不足採信。

㈣綜上所述，被告李有智傷害張華新之事證已臻明確，其否認犯罪，顯無足取，其傷害犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、核被告李有智所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。原審因認被告李有智犯上述之罪，而適用刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段之規定，並審酌被告李有智是因市場攤位糾紛導致互毆，被告李有智雖僅對張華新揮1 拳，造成告訴人張華新臉部腫脹之傷害，惟其手段及情節雖較張華新為輕，但其犯後飾詞卸責，尚乏悔改之意等一切情狀，量處拘役拾日，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告李有智上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。