臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第492號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第492號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

林依芳

上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第847 號，中華民國107 年5 月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第11931 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、林依芳於民國102 年7 月28日21時45分許後之某時，在高雄市某地，明知其大伯蕭維欣所交付之SONY牌黑色手機（型號：Xperia S，IMEI：00000000-000000-0 ，下稱系爭手機）係他人所遺失，為來源不明之贓物，竟仍予收受使用，嗣於106 年4 月8 日凌晨2 時許，該手機失主唐菁如用電腦整理其google帳號（devi184916@gmail .com ）時，畫面上有林依芳之照片，經報警而查獲。

二、案經唐菁如訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、証据能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告林依芳僅爭執証明力，對証据能力部分不知爭執，審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用之其他非供述證據，經於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林依芳均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告林依芳否認犯收受贓物罪，辯稱：該手機係我大伯即我配偶之兄蕭維欣出借予我使用，我不知該手機係贓物云云。惟查：

（一）系爭手機為告訴人唐菁茹所有，於102 年7 月28日23時45分（起訴書誤載為21時45分）許在高雄市鳳山區青年夜市遺失，告訴人隨即於同年月29日零時33分以遺失為由報案等節，此經證人即告訴人唐菁茹於警詢及偵查中證述在卷（警卷第6-7 頁，偵卷15-17 頁），並有系爭手機條碼照片、告訴人之報案紀錄在卷可憑（警卷第10頁，偵卷第6頁），被告對此部分亦不爭執，是該手機為他人遺失之贓物手機，此部分事實先堪以認定。

（二）又被告林依芳於103 年間曾使用系爭手機，且告訴人之google帳號（devi184916@gmail .com ）之電腦，增加拍攝日期為103 年之照片，照片內容有被告獨照、被告與配偶蕭浩忠合照、蕭浩忠之薪資明細表、證人劉品蓁與被告間匯款資料，嗣系爭手機於原審審理時由證人蕭維欣提出等情，為被告林依芳所坦承在卷（原審審易字卷第16頁），核與證人唐菁茹、劉品蓁於警詢及偵查中證述、證人蕭浩忠於偵查中證述相符（警卷第3-5 頁、第6-7 頁，偵卷15-17 頁、第18-19 頁、第19-20 頁），復有被告林依芳臉書資訊、google地圖、手機型號LT26I 檔案夾資料、被告林依芳於臉書販售之商品資料、檢察官勘驗筆錄、及原審勘驗筆錄附卷可參（警卷第8-9 頁、第11-16 頁，偵卷第26-27 頁、第34-62 頁，易字卷第35頁），此部分事實亦堪予認定。

（三）被告林依芳雖辯稱：該手機係我大伯即我配偶之兄蕭維欣出借予我使用，我不知該手機係贓物云云，惟証人即被告之大伯蕭維欣於原審陳稱：「（問：你怎麼跟被告說這手機哪裡來的？）答：我跟他們說我撿到的，因為我怕他們擔心我花錢」「（問：當時提供給被告使用的時候，你是怎麼跟被告說的？）答：我說手機是我撿到的，我知道你們缺手機，她有說手機撿到不是應該送到警察局，我說不用擔心」「問：這支手機提供給被告使用多久？）答：應該使用一年左右才還給我」等語（見原審易字卷第17、19頁）。查証人蕭維欣有跟被告講說該手機係伊撿到後並交予被告使用，則被告林依芳自應有該手機是他人遺失之贓物之認識，且被告尚質疑「手機撿到不是應該送到警察局」，則被告應有贓物之認識，其所辯不知該手機係贓物云云，自不足採。

（四）又告訴人唐菁如之google帳號（devi184916@gmail .com）之電腦，增加拍攝日期為103 年之照片，照片內容有被告獨照、被告與配偶蕭浩忠合照、蕭浩忠之薪資明細表、證人劉品蓁與被告間匯款資料，查該手機內被告之照片，1 年後既仍會連線到告訴人之個人電腦上（即告訴人家裏之電腦上有被告之照片），則被告於使用該手機時，應見該手機內仍保有告訴人之資料，則被告應知悉該手機來源有問題（即怎麼會有他人之資料，若合法交付買賣應已刪除舊資料），故被告林依芳應有贓物之認識。綜上所述，被告林依芳自其大伯蕭維欣告知該手機是伊撿到，則其應有該手機是他人遺失之贓物之認識，又被告林依芳於使用該手機時，應見該手機內仍保有告訴人之資料，則被告應知悉該手機來源有問題（即手機怎麼會有他人之資料），故被告應有贓物之認識，其所辯不知係贓物云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、核被告林依芳所為，係犯修正前刑法第349 條第1 項之收受贓物罪。公訴人雖以被告係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪起訴，惟因被告取得該手機使用之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條而為審理。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第349 條第1 項、第2 項業於103 年6 月18日經總統公布修正，並於同日生效。修正前刑法第349 條規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。（第1 項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。（第2 項）因贓物變得之財物，以贓物論。（第3 項）」，修正後刑法第349 條則將第1 、2 項合併並提高刑度而規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。（第1 項）因贓物變得之財物，以贓物論。（第2 項）」，本件經綜合比較新舊法之結果，修正後之刑度較修正前為重，上開新法即行為後之法律並未較有利於行為人，揆諸前開刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用有利於行為人之舊法即行為時之刑法第349 條第1項規定。

四、原審不察，遽諭知無罪，尚有未恰，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告林依芳收受其大伯交付來源不明之贓物手機使用，其所為非但增加告訴人對於遺失物尋回之困難，也助長財產犯罪之風，已然侵害他人之財產法益，其使用該手機時間約1 年，該手機當時價值約1 萬元，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、所收受贓物之價值、對於法益所生危害、犯罪後態度、生活狀況等一切情狀，量處拘役10日，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。又SONY牌黑色手機被告林依芳已繳回扣案（見本院卷第15頁贓証物品保管單），應發還予告訴人唐菁如，本件不再諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，103 年6 月18日修正前刑法第349 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經一審檢察官張靜怡提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文103年6月18日修正前中華民國刑法第349條第1項：收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。