臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第724號

附件
臺灣高雄地方法院刑事判決              107年度易字第164號
公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
被      告  龍霖春  男  46歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住高雄市○○區○○路○○0巷00號
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度毒偵字第4692號、107年度毒偵字第245號），本院判決如下：
    主  文
龍霖春施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴施用第二級毒品部分（即起訴書犯罪事實欄一（一）所
示部分）免訴。
    事  實
一、龍霖春前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認
    無繼續施用毒品傾向，於民國95年12月11日釋放出所執行完
    畢，並經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以
    95年度毒偵字第5844號為不起訴處分。又於前揭觀察勒戒執
    行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以
    97年度審簡字第4250號判決判處有期徒刑2月確定。詎其復
    基於施用第二級毒品之犯意，於106年10月25日9時19分採尿
    回溯120小時內之某時（不含公權力拘束期間），在中華民
    國境內之不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非
    他命1次。嗣因龍霖春為受保護管束人，於106年10月25日經
    高雄地檢署觀護人通知到場接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基
    安非他命陽性反應，始悉上情（以上為106年度毒偵字第469
    2號部分）。
二、案經高雄地檢署檢察官自動簽分偵查後起訴。
    理  由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
    又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
    為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
    查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未
    於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
    訟法第159條之5定有明文。查檢察官及被告龍霖春於本院行
    審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據
    能力（見本院107年度易字第164號卷（下稱本院卷）第24、
    55頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證
    據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本
    院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，
    且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸
    前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：
    訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：劉憲彰
    在10月份來找我好幾次，驗尿前幾天晚上他來找我，我們在
    車上聊天，他問我要不要吃毒品，我說我在假釋不能吃，他
    就在車上吸食毒品，因為檢察官跟法官都說吃二手的不可能
    會驗出來，所以我就沒有避諱，我不是故意吸的等語（見本
    院第23頁）。經查：
（一）按口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70％在
      24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，
      甲基安非他命為1至5天（行政院衛生署管制藥品管理局（
      已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年12月31
      日管檢字第0970013096號函參照），為本院職務上已知之
      事。查被告於106年10月25日9時19分許為高雄地檢署觀護
      人採集之尿液，經送驗結果確含甲基安非他命之陽性反應
      ，且其代謝之安非他命、甲基安非他命濃度分別為325ng/
      ml及610ng/ml等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥
      物實驗室106年11月8日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：00
      0000000）、受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（檢體編
      號：000000000）在卷可參（見高雄地檢署106年度毒偵字
      第4692號卷第1-2頁），是被告驗得之尿液濃度，已高於
      行政院衛生福利部公告判定施用甲基安非他命之數值（即
      甲基安非他命之閾值500ng/ml，且安非他命閾值大於100n
      g/ml），且上開尿液檢驗方式，係採用氣相層析/質譜儀
      法（GC/MS）進行確認，已足排除被告因服用其他藥物導
      致呈毒品偽陽性反應之可能，可認被告於上開採尿時間回
      溯5天（即120小時）內之某時，應有施用甲基安非他命之
      行為，方能在尿液中驗得其代謝物甲基安非他命、安非他
      命之成分。
（二）且依證人劉憲彰證稱：我跟龍霖春會一起施用毒品，雙十
      節那天我有放假，印象深刻，我記得晚上我有去找龍霖春
      ，我想說剛好有東西，問他要不要，他說他在假釋，不敢
      吸，我就在他車上施用毒品。我在他車上施用毒品只有雙
      十節那一次，其他時間就沒有再去找他施用毒品，光復節
      （10月25日）前後我沒有去找他等語（見本院卷第55頁背
      面至第58頁背面），是以，參照證人劉憲彰所述，堪認其
      並未於106年10月25日前數日與被告一起待在車內施用毒
      品之情，則被告上開所辯，顯屬無據。況參被告陳稱：我
      聽說這樣不會被驗出來，所以就沒有避諱，我朋友就是用
      玻璃球在旁邊燒，在密閉的車子裡我還是聞得到，聞了有
      舒服的感覺等語（見本院卷第23頁及背面），是以，縱使
      被告所述其於106年10月25日前不詳時間，在友人施用甲
      基安非命時與之共同待在密閉之汽車內乙情為真，而被告
      客觀上因吸入甲基安非他命燃燒之煙霧而有舒服的感覺，
      且尿液經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，檢驗數值已
      逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項所規定甲基安
      非他命之陽性判定標準；被告主觀上亦知悉其友人於車上
      施用之物為甲基安非他命，僅係誤認為「應該不會被驗出
      來，所以沒有避諱」，而仍與之處於同一密閉空間並在旁
      吸聞毒品煙霧，足認被告對於施用第二級毒品之行為實具
      有「認識」及「意欲」，從而，本件事證明確，被告上開
      犯行，應堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條
      第2項第2款定有明文。次按修正毒品危害防制條例就施用
      毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2種情形有其追
      訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後
      ，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察
      勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再
      適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5年內已經再犯
      ，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品
      之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有
      別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實
      施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年遮斷
      效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行
      追訴處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會
      議決議參照）。是被告初犯施用毒品案件，於95年間經觀
      察勒戒執行完畢後，已旋於5年內之97年間，再犯施用毒
      品罪遭依法追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存
      卷可查，則按前開說明，本案之施用第二級毒品犯行即應
      依法追訴、論科。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
      第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命，進而施用，其持
      有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以101年
      度簡字第3226號判決有期徒刑6月、6月、4月，定應執行
      刑有期徒刑1年2月確定，於102年9月5日執行完畢等情，
      有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於前開徒
      刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪
      ，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，公
      訴意旨漏未論以累犯，應予補充。至上開前案嗣於103年
      11月6日經臺灣高等法院高雄分院以103年度聲字第1430號
      刑事裁定與另案定應執行刑確定乙事，仍無礙上開前案業
      已執行完畢之認定，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因施用毒品經觀察、
      勒戒完畢，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志
      尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及
      社會之負擔，自屬可議，復考量施用毒品本質上係屬戕害
      自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬
      較低，另衡酌其本件犯罪之動機、手段、情節，兼參以被
      告之智識程度為高職畢業，擔任技術員，每月收入新臺幣
      （下同）25,000元之經濟狀況（見本院卷第62頁背面）等
      一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以1,000元折算1
      日易科罰金之折算標準。
乙、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告前於95年間，因施用毒品案件，經本院
    裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於95年12月11
    日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官以95年度毒偵字第
    5844號為不起訴處分。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後
    5年內之97年間，再犯施用毒品案件，經本院以97年度審簡
    字第4250號判決處有期徒刑2月確定。詎復基於施用第二級
    毒品之犯意，於106年10月11日10時50分許採尿回溯120小時
    內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳
    方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因被告為毒品
    列管定期調驗人口，於106年10月11日經警通知到場接受採
    尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情（以
    上為107年度毒偵字第245號部分）。因認被告涉犯施用第二
    級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
    302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第303條第2款規定已經
    提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不
    受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實
    體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同
    法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（
    最高法院60年台非字第173號判例參照）。
三、訊據被告固不否認其於106年10月11日10時50分許有採尿送
    驗，結果有呈甲基安非他命陽性反應之情事，但以其並未吸
    食甲基安非他命等語置辯（見本院卷第23頁）。經查：
（一）被告因為毒品列管定期調驗人口，於106年10月11日10時
      50分許採集尿液檢體送驗後，結果檢出安非他命、甲基安
      非他命濃度分別為355ng/mL、622ng/mL而呈甲基安非他命
      陽性反應等事實，有被告於106年11月15日之警詢筆錄、
      尿液採驗同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表
      （檢體編號：000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司
      濫用藥物實驗室106年10月27日濫用藥物檢驗報告（檢體
      編號：000000000）在卷為憑（見高雄市政府警察局林園
      分局高市警林分偵字第10673870500號卷第1-5頁），固堪
      認定。
（二）又被告前於106年10月11日14時23分許為警採尿前回溯120
      小時內之某時許（不含公權力拘束之時間），在不詳地點
      ，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺
      灣高雄地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第4264號聲請
      簡易判決處刑（下稱前案），前案於106年12月6日繫屬於
      本院以106年度簡字第4446號審理，嗣經本院於同年3月6
      日以106年度簡字第4446號判決被告施用第二級毒品罪，
      處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，經被
      告提起上訴後，由本院以107年度簡上字第141號審理，並
      於同年7月26日以107年度簡上字第141號判決被告施用第
      二級毒品罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折
      算1日，於同日確定等情，有前案之高雄地檢署106年12月
      5日雄檢欽河106毒偵3575字第12243號函文上所蓋本院收
      文戳章、起訴書、本院刑事簡易判決、刑事判決、臺灣高
      等法院被告前案紀錄表各1份在卷為憑，並經本院調閱前
      案卷宗核閱無誤。
（三）檢察官於本案起訴被告施用第二級毒品部分之犯罪事實，
      係認定被告於106年10月11日10時50分許採尿回溯120小時
      內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不
      詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。經對照被告在
      本案之採尿時間與被告在前案之採尿時間相隔約僅3.5小
      時，檢察官就被告所犯本案與前案，均是依照驗尿結果，
      以回溯推算方式，認定被告在採尿時間前之5日內某時，
      在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命，
      均是涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒
      品罪，而先後對被告提起公訴。惟兩案起訴之施用第二級
      毒品甲基安非他命之犯罪時間均未特定，而以採尿時間回
      溯推算之可能犯罪時間有116.5小時之重疊，且檢察官於
      本案起訴之施用地點、施用方式與前案均同為「不詳」，
      本案除採尿時間不同以外，卷內並無其他事證足以認定本
      案起訴被告施用甲基安非他命之行為與前案被訴事實不同
      。
（四）再者，對照被告於本案及前案採尿送驗情形及結果，被告
      在本案於106年10月11日10時50分許採尿，送驗結果檢出
      安非他命、甲基安非他命濃度分別為355ng/mL、622ng/mL
      之事實，已認定如前；另被告在前案是於106年10月11日
      14時23分許採尿，送驗結果檢出安非他命、甲基安非他命
      之濃度分別為466ng/mL、848ng/mL之事實，有前案之高雄
      地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技
      股份有限公司濫用藥物實驗室106年10月25日濫用藥物檢
      驗報告可稽（見本院107年度審易字第287號卷（下稱審易
      卷）第29-30頁），可見被告於本案及前案之採集尿液檢
      體時間僅相隔約3.5小時，且本案驗得之安非他命、甲基
      安非他命濃度數值與前案濃度甚為相近，雖前案驗得之安
      非他命濃度數值較本案數值多111ng/mL、甲基安非他命濃
      度數值較本案數值多226ng/mL，然觀以前案驗得之濃度數
      值非高，實難以認定被告係於本案採尿後至前案採尿前此
      3.5小時之短時間內又再次施用甲基安非他命之情；且參
      以前案與本案驗得濃度數值之差異數值甚小，而於施用甲
      基安非他命後，尿液中甲基安非他命類毒品濃度與時間之
      關係，受到施用方式、施用劑量、施用頻率、尿液採集時
      間點、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質與代謝狀況等
      因素影響（行政院衛生署管制藥品管理局97年7月24日管
      檢字第0970007074號、93年10月18日管檢字第0930009983
      號函參照），亦即，因個人體質、肝腎功能、喝水多寡、
      排尿量、代謝狀況等因素，尿液中代謝物每天檢出濃度及
      下降速度個體之差異頗大，甚至有檢出濃度較前一天升高
      的情形（行政院衛生署管制藥品管理局96年12月7日管檢
      字第0960012111號函參照），為本院職務上已知事項，則
      實難排除本案與前案驗得濃度數值之些微差異係因上開因
      素所造成；況依被告陳稱：地檢署是一個月驗尿一次，觀
      護人會指定時間，派出所是三個月驗尿一次，可以自己在
      月中之前找一天去派出所，因為我要工作，所以106年10
      月11日那天上午我自己去找警察、下午去找觀護人，我安
      排在同一天驗尿等語（見本院卷第23頁），衡情，被告既
      明知當日下午尚須至高雄地檢署採驗尿液，實無可能於驗
      尿前再為施用毒品之理。從而，綜合前案及本案之卷證資
      料，因無足以認定被告於本案被訴施用第二級毒品甲基安
      非他命之行為，與前案為不同施用行為之確切事證，則依
      罪證有疑利益歸於被告之原則，認定被告於本案被訴施用
      第二級毒品甲基安非他命犯行部分，與被告於前案被訴施
      用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，為同一次施用，即
      為同一案件。
四、綜上所述，前案業經本於107年7月26日以107年度簡上字第
    141號判決施用第二級毒品罪，處有期徒刑3月，如易科罰金
    ，以新臺幣1000元折算1日確定在案。而檢察官就同一案件
    之被告施用第二級毒品犯行部分再次起訴，並於同年1月26
    日繫屬本院，有高雄地檢署107年1月25日雄檢欽玉106毒偵
    4692字第1159號函文上所蓋本院收文章附卷可查（見審易卷
    第1頁），然前案既已經實體判決確定，依據前揭說明，爰
    就被告於本案被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分為免訴
    判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，
，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1
項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中    華    民    國   107    年    8     月    7     日
                  刑事第十庭    法  官  蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   107    年    8     月    7     日
                                書記官  駱青樺
附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。