臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1214號

附表所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
    事  實
一、呂明勝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項
    第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖
    營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所
    有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，
    分別於附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以該編號所示
    之方式與代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭再雄1 次
    、王政裕2 次。嗣為警依臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院
    ）核發之通訊監察書，就呂明勝所持用之前述行動電話門號
    實施通訊監察，進而於106 年6 月4 日下午2 時30分許，在
    高雄市○○區○○街000 號前查獲呂明勝，乃悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
一、證據能力之說明
    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
    之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，
    法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
    ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
    本案作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、上訴人即
    被告呂明勝（下稱被告）及其辯護人迭於本院準備程序、審
    理中均同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常
    ，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關聯性
    ，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依
    首揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認該等證據均
    具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
  ㈠訊據被告迭於原審及本院審理中坦承前述犯行不諱（原審訴
    字卷第92頁反面、第138 頁反面；本院卷第58頁反面至第59
    頁、第80頁），並經證人即購毒者王政裕、鄭再雄分別於警
    詢、偵訊時證述明確，且有通訊監察譯文存卷足稽。加以證
    人王政裕、鄭再雄為警採集尿液送驗後，結果均呈安非他命
    類陽性反應，亦有證人王政裕、鄭再雄之尿液採證代碼對照
    表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用
    藥物檢驗報告（送驗代碼/ 檢體編號：E106250 、姓名：王
    政裕；送驗代碼/ 檢體編號：E106245 、姓名：鄭再雄）各
    1 份在卷可佐，足認被告前述歷審之自白均核與事實相符，
    可資採為認定犯罪事實之依據。
  ㈡甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既重，
    並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非
    法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾
    普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重
    罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出
    售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為
    低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
    況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論
    任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能
    隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、
    來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對
    象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整
    ，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻
    明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式
    雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖
    ，被告實無甘冒重罪風險而分別將毒品販賣予證人鄭再雄、
    王政裕之可能，顯見被告顯係藉由販賣第二級毒品，而從中
    賺取買賣差價牟利甚明。
  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告各基於意圖營利販賣第二級
    毒品甲基安非他命之犯意，分別為如附表一編號1 至3 所示
    之販賣第二級毒品甲基安非他命，均堪以認定，俱應予依法
    論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由
  ㈠論罪
  1.甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列
    管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，是故被告就附表一
    編號1 至3 所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之
    販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他
    命之低度行為，各為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論
    罪。
  2.被告所犯附表一所示3 罪，時、地互異，顯係出於各別犯意
    為之，應予分論併罰。
  ㈡刑之加重、減輕事由
  1.被告前於100 年間因施用毒品案件，經高雄地院分別以100
    年度簡字第2508、4327號判決，各判處有期徒刑6 月、6 月
    確定，上述2 罪嗣經高雄地院以100 年度聲字第5551號裁定
    ，合併定應執行有期徒刑11月（下稱甲案），並接續被告另
    所犯經定應執行為有期徒刑1 年2 月、拘役80日之毒品危害
    防制條例等罪而為執行，甲案之有期徒刑部分於101 年12月
    28日縮短刑期假釋付保護管束，於102 年5 月14日保護管束
    期滿、假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告
    前案紀錄表1 份附卷可稽，被告受前述甲案有期徒刑之執行
    完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之附表一所示3 罪，
    均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟販
    賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重之。
  2.就附表一編號1 至3 所示犯行，有無毒品危害防制條例第17
    條第2 項規定適用之認定：
    ⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
      條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定
      係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節
      約司法資源而設，自須被告於偵查及審判中皆行自白，始
      有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部
      或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本
      犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，如其自白內容
      已包含毒品金額、種類、交易時地及對象等關於販賣毒品
      重要構成要件之事實，在客觀上足以令人辨識其所自白之
      犯罪事實為販賣毒品者，即得認為已自白販賣毒品犯行…
      雖抗辯雙方並未完成交易云云，然此僅關涉販賣毒品既、
      未遂犯之判斷，尚不影響其已就販賣毒品主要事實自白之
      認定（最高法院104 年度台上字第2668號、107 年度台上
      字第3790號判決意旨參照）。
    ⑵被告先於106 年6 月5 日偵查中供稱：我有賣給王政裕1
      次等語（高雄地方檢察署106 年度偵字第10635 號卷，下
      稱偵一卷第96頁）；繼而於同日原審羈押訊問時亦供稱：
      我有賣過王政裕1 次等語（高雄地院聲羈卷第7 頁）；復
      於106 年9 月8 日偵訊供稱：鄭再雄的部分，他打電話給
      我原本是要跟我買毒品（指甲基安非他命），但我去找他
      的時候並未將毒品給他，我叫他先給我錢，我拿到錢後再
      給他毒品，我與鄭再雄在電話裡提到的「喳甫」就是甲基
      安非他命，當時確有交易行為只是沒有交付毒品等語（偵
      一卷第121 頁），足見被告就被訴販賣甲基安非他命予鄭
      再雄之犯行，確曾於106 年9 月8 日偵訊時，坦言已與鄭
      再雄於電話中達成由被告出售甲基安非他命予鄭再雄之買
      賣合意，且其已進而出面向鄭再雄收訖價金，僅抗辯見面
      之際其並未實際交付毒品予鄭再雄；另就被訴販賣甲基安
      非他命予王政裕之部分，則已迭於106 年6 月5 日偵查及
      同日羈押訊問中，坦言其確曾出售甲基安非他命予王政裕
      乙次之犯行，揆諸首揭說明，被告就附表一編號1 之販賣
      甲基安非他命予鄭再雄乙次犯行，已有自白，尚不因其就
      既、未遂與否有所爭執，而影響其業就此次販賣毒品主要
      事實於偵查中自白之認定；又就附表一編號2 、3 之販賣
      甲基安非他命予王政裕犯行，被告於106 年6 月5 日偵查
      中，亦已自白其一，至被告於106 年6 月5 日之際究係自
      白何一犯行，固因前於106 年6 月5 日訊問被告之人，俱
      漏未及時予以追究而原屬不明，惟未及時究明既出於訊問
      人所致，該不利益自不得歸諸被告承擔，本院斟酌前情後
      ，爰以被告於本院準備程序中所補充陳稱：我當時（指10
      6 年6 月5 日接受訊問時）講曾賣過王政裕1 次，我是承
      認於106 年5 月3 日販賣第二級毒品予王政裕，我於偵查
      中不曾自白106 年5 月2 日之該次犯行等語（本院卷第59
      頁），認被告於偵查中乃係自白附表一編號3 之該罪，而
      未曾自白附表一編號2 之該罪。
    ⑶被告於原審及本院審理中均坦言附表一所示之3 次販賣第
      二級毒品犯行，惟其於偵查中雖未曾自白附表一編號2 該
      罪，但就附表一編號1 該罪之主要事實，及附表一編號3
      該罪，均曾有自白，是（僅）就附表一編號1 、3 部分，
      應按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
  3.綜上，被告就附表一編號1 、3 部分，既兼有累犯加重、毒
    品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，應依法先加
    （惟販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加
    重）後減。
四、撤銷改判部分（即附表一編號1 、3 暨定執行刑部分）
  ㈠原審就附表一編號1 、3 部分，認被告販賣第二級毒品罪證
    明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就附表一編號
    1 、3 部分曾有偵查中自白，加以其於歷審之自白，應已符
    合毒品危害防制條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白
    」之要件，原審認被告就此2 犯行不曾在偵查中自白，而未
    適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑，自屬
    未合。被告執此指摘原審判決此2 犯行量刑過重，即屬有理
    由，自應由本院就附表一編號1 、3 之販賣第二級毒品罪暨
    定執行刑部分，均予撤銷之。
  ㈡本院自為量刑之理由
    本院審酌被告明知施用甲基安非他命極易成癮，且濫行施用
    者不僅個人身心均遭受毒品戕害，甚為圖購買毒品解癮，往
    往不惜耗費鉅資以致散盡家財，復不乏鋌而走險實施各類犯
    罪之實例，對社會治安造成潛在風險，是以國家對於查緝甲
    基安非他命相關犯罪禁令甚嚴，並積極執行，卻為圖數百、
    數千元之私利而予販賣，助長毒品氾濫，誠屬不該。惟念被
    告販賣之甲基安非他命毒品數量非鉅，暨被告就附表一編號
    1 、3 該2 次之販賣第二級毒品犯行，雖前於偵查中各有不
    同之不實抗辯，然被告自原審起即已知坦承此2 犯行不諱。
    復審酌被告於本院審理時自陳係國中肄業之教育程度、從事
    水泥工、家中有母親及女兒等一切情狀，爰分就被告之附表
    一編號1 、3 該2 罪，各量處有期徒刑5 年2 月、5 年6 月
    之刑（即如附表一編號1 、3 「主文欄」所示）。
  ㈢沒收與否之說明
  1.被告就附表一編號1 、3 之犯罪所得，各為新臺幣（下同）
    400 元、2500元，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，
    宣告沒收，並均依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全
    部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
  2.未扣案之不詳廠牌及序號手機壹支（含門號0000000000號之
    SIM 卡1 張），乃係被告為附表一編號1 、3 所示犯行時，
    供其聯繫販賣第二級毒品犯行之用，應依毒品危害防制條例
    第19條第1 項前段之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4
    項之規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵
    其價額。
  3.至被告為警查獲時，併遭扣案之行動電話1 支（廠牌：Amaz
    ingA6 ；序號：000000000000000 ；含門號0000000000號之
    SIM 卡1 張），及毒品等物，並無確切事證足認與附表一編
    號1 、3 所示犯行相關，爰不予宣告沒收之。
五、維持原判部分（即附表一編號2 部分）
  ㈠原審就附表一編號2 部分，認被告販賣第二級毒品罪證明確
    ，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項（原審另贅載第
    17條第2 項，應予刪除）、第19條第1 項，刑法第11條（原
    審另贅載「前段」2 字，應予刪除）、第47條第1 項、第38
    條之1 第3 項（原審漏載第38條第4 項，應予補充）；並審
    酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康及危
    害社會風氣至深且鉅，又其自身已沾染毒品，深知毒癮易染
    難戒，猶不知悔改，漠視法令之禁制，竟仍為一己私利而分
    別販賣第二級毒品予證人鄭再雄、王政裕，嚴重損及國民健
    康、影響社會治安，且助長毒品流通，有所不該。然考量被
    告於審理中已坦認犯行之犯後態度，顯見其能坦然面對法律
    制裁，且被告販毒所得金額非高，實難與大盤毒梟者相提併
    論，暨被告自承學歷為國中肄業、之前從事水泥工、每日收
    入約1300元、已離婚、現與母親同住之智識程度、經濟能力
    、生活狀況等一切情狀，爰就被告所犯附表一編號2 之販賣
    第二級毒品該罪，量處如附表一編號2 「原審主文」所示之
    刑（即有期徒刑7 年6 月）。復敘明：
    ⑴被告就附表一編號2 該罪之犯罪所得為2000元，雖未據扣
      案，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之
      ，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部
      不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
    ⑵未扣案之不詳廠牌及序號手機壹支（含門號0000000000號
      之SIM 卡1 張），係供被告如附表一編號2 所示聯繫販毒
      之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，
      宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部
      或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額（原審誤載追
      徵價額之條號，然不能或不宜沒收時應予追徵價額之結果
      相同，爰逕予更正原審誤載之條號）。
    ⑶至被告為警查獲時，併遭扣案之行動電話1 支（廠牌：Am
      azingA6 ；序號：000000000000000 ；含門號0000000000
      號之SIM 卡1 張），並無證據證明與本案相關，爰不予宣
      告沒收之。
  ㈡本院經核原審就附表一編號2 所示之被告販賣第二級毒品犯
    行，已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，
    認事用法皆無違誤，而量刑及沒收與否之決定，亦均屬允妥
    。被告此部分上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原審此部分
    判決不當。惟原審就被告所犯附表一編號2 該罪之量刑，業
    已審酌前揭刑法第57條所列各款一切情狀而為量刑基礎，並
    無任何偏重不當或違法之處，是被告此部分上訴並無理由，
    應予駁回。
六、本院撤銷自為判決之2 罪（指附表一編號1 、3 部分），及
    維持原審判決駁回被告上訴之1 罪（指附表一編號2 部分）
    ，固均為「不得易科罰金、易服社會勞動之刑」，惟原審所
    判決同屬「不得易科罰金、易服社會勞動之刑」之其餘部分
    （指幫助施用第一級毒品罪1 罪、轉讓禁藥罪1 罪、施用第
    一級毒品罪1 罪之部分），業據被告撤回上訴而非本院得併
    予審究，是宜俟附表一所示3 罪確定後，再由檢察官連同被
    告撤回上訴之前述3 罪，合計共6 罪，聲請定應執行刑，本
    院爰不就附表一所示3 罪，贅為無實益之定應執行刑，附此
    敘明。
七、被告另被訴幫助施用第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、施用第一
    級毒品罪、施用第二級毒品罪部分，經原審判決後，被告提
    起上訴後嗣經撤回上訴而告確定，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條第4 條第2 項、
第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第
2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，
判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中    華    民    國   107    年    12    月    27    日
                  刑事第二庭    審判長法  官  黃壽燕
                                      法  官  曾逸誠
                                      法  官  莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中    華    民    國   107    年    12    月    27    日
                                      書記官  林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。 
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表一：                                                                            │
├─┬───┬────┬────┬──────────────┬───────────┤
│編│購毒者│販毒時間│販毒地點│販賣毒品之方式              │主文                  │
│號│      │        │        │                            │                      │
│  │      │        │        │                            │                      │
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│1 │鄭再雄│106 年5 │鄭再雄位│鄭再雄於106 年5 月7 日下午1 │呂明勝販賣第二級毒品，│
│  │      │月7 日下│於高雄市│時28分起，陸續以門號00000000│累犯，處有期徒刑伍年貳│
│  │      │午1 時30│旗津區中│44號（起訴書漏載為000000000 │月。                  │
│  │      │分後某時│洲三路29│號）行動電話，撥打呂明勝所持│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │7 巷5 弄│用之門號0000000000號行動電話│肆佰元、不詳廠牌及序號│
│  │      │        │1 之2 號│，以「碴甫ㄚ」、「來我家一趟│手機壹支（含門號000000│
│  │      │        │之住處  │」等語，表示欲購買第二級毒品│0000號之SIM卡壹張）， │
│  │      │        │        │甲基安非他命之意，雙方約定於│均沒收之，於全部或一部│
│  │      │        │        │左列地點見面，於左列時間，由│不能沒收或不宜執行沒收│
│  │      │        │        │呂明勝交付甲基安非他命予鄭再│時，追徵其價額。      │
│  │      │        │        │雄，並收取價金新臺幣（下同）│                      │
│  │      │        │        │400 元，而當場完成交易1 次  │                      │
├─┼───┼────┼────┼──────────────┼───────────┤
│2 │王政裕│106 年5 │王政裕位│王政裕於106 年5 月2 日晚間8 │【原審主文】          │
│  │      │月2 日晚│於高雄市│時45分起，陸續以門號00000000│呂明勝販賣第二級毒品，│
│  │      │間10時24│三民區恆│91號（起訴書漏載為00000000號│累犯，處有期徒刑柒年陸│
│  │      │分後某時│豐街之工│）行動電話，撥打呂明勝所有之│月。                  │
│  │      │        │作處所  │前述行動電話，以「要魚2 尾（│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │意指甲基安非他命2000元之意）│貳仟元、不詳廠牌及序號│
│  │      │        │        │」等語，表示欲購買第二級毒品│手機壹支（含門號000000│
│  │      │        │        │甲基安非他命之意，雙方約定於│0000號之SIM卡壹張）， │
│  │      │        │        │左列地點見面，於左列時間，由│均沒收之，於全部或一部│
│  │      │        │        │呂明勝交付甲基安非他命予王政│不能沒收或不宜執行沒收│
│  │      │        │        │裕，並收取價金2000元，而當場│時，追徵其價額。      │
│  │      │        │        │完成交易1 次                │                      │
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│3 │同上  │106 年5 │同上    │王政裕於106 年5 月3 日晚間6 │呂明勝販賣第二級毒品，│
│  │      │月3 日晚│        │時13分許，以其所有之上開門號│累犯，處有期徒刑伍年陸│
│  │      │間6 時13│        │行動電話，撥打呂明勝所有之前│月。                  │
│  │      │分後某時│        │述行動電話，以「我說2 尾5 ㄚ│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │（意旨甲基安非他命2500元之意│貳仟伍佰元、不詳廠牌及│
│  │      │        │        │）」等語，表示欲購買第二級毒│序號手機壹支（含門號00│
│  │      │        │        │品甲基安非他命之意，雙方約定│00000000卡壹張），均沒│
│  │      │        │        │於左列地點見面，於左列時間，│收之，於全部或一部不能│
│  │      │        │        │由呂明勝交付甲基安非他命予王│沒收或不宜執行沒收時，│
│  │      │        │        │政裕，並收取價金2500元，而當│追徵其價額。          │
│  │      │        │        │場完成交易1 次              │                      │
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