最高法院107年度台上字第3790號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3790號

上訴人

張太源

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年2 月14日第二審判決（106 年度上訴字第1296號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第9124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表編號1 所示販賣第二級毒品部分）：

一、本件原判決認定上訴人張太源有其附表編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予梁竣偉之犯行，因而維持第一審關於此部分論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），於依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）後，處有期徒刑7 年8 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。

二、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，自須被告於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，如其自白內容已包含毒品金額、種類、交易時地及對象等關於販賣毒品重要構成要件之事實，在客觀上足以令人辨識其所自白之犯罪事實為販賣毒品者，即得認為已自白販賣毒品犯行。稽諸本件上訴人之警詢、偵查及第一、二審筆錄，上訴人除於原審審理時就原判決附表編號1 所示販賣甲基安非他命犯行坦承認罪（見原審卷第43、57頁），而於審判中自白有上開犯行外，另依民國105 年12月28日警詢筆錄之記載，上訴人經警方詢以：「據梁竣偉稱於105 年5 月15日其有撥打你0000000000電話與你聯絡購買安非他命毒品，新臺幣（下同）500 元1 小包，在你的住處樓下交易完成，有無這回事？」時，答稱：「有這回事，但我沒有下去跟他完成交易」等語（見屏東縣政府警察局東港分局刑案偵查卷宗第2 至3 頁）。依上訴人於上揭警詢時所答覆之內容以觀，上訴人似已肯認與交易對象梁竣偉已談妥如原判決附表編號1 所示交易毒品金額、種類、交易時地等主要犯罪事實，而其雖抗辯雙方並未完成交易云云，然此似僅關涉販賣毒品既、未遂犯之判斷，尚不影響其已就販賣毒品主要事實自白之認定。亦即倘上訴人於警詢時已對其販賣毒品予梁竣偉之主要犯罪事實（即其與梁竣偉就本件毒品買賣之交易條件已達成一致之合意）為肯定供述，縱其否認已交付毒品並與梁竣偉完成毒品交易行為，而爭執其販毒行為之既遂，依上述說明，仍得認其已於偵查中自白販賣毒品犯行。究竟上訴人於前揭警詢時所答覆之內容即「有這回事，但我沒有下去跟他完成交易」一語之真意為何？是否有坦承其與梁竣偉已就交易毒品之條件（即以500 元之價格販賣甲基安非他命1 小包予梁竣偉）達成合意之意思？而其否認有下樓與梁竣偉完成毒品交易，是否僅屬對販賣毒品既遂或未遂之爭辯？上開疑點與上訴人此部分犯行有無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用攸關，猶有進一步加以釐清究明之必要。原審對上述疑點，未詳予勾稽及探究上訴人前揭警詢時答詢內容之真意，並於理由內加以論敘說明，遽認上訴人於警詢時並未自白此部分犯罪，而無上揭減刑規定之適用，依前揭說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於上訴人此部分犯行有無前揭減刑規定之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分（即原判決附表編號2 所示販賣第二級毒品部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其附表編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予梁竣偉之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），於依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月，並諭知相關沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：本件伊販賣甲基安非他命予梁竣偉之行為固屬違法，惟販賣對象僅有1 人，連同原判決附表編號1 所示之販毒行為次數僅2 次，時間密接僅隔1 日，金額合計僅1,500 元，獲利亦僅500 元。依其販賣對象之人數、次數、金額及所獲利益等情狀整體觀之，伊所造成危害社會之程度，顯然甚為輕微。此種非由販毒集團操控，亦未獲鉅額不法利益，僅近似於吸毒者彼此互通有無之行為，難謂嚴重危害社會治安，即使量處販賣第二級毒品罪之法定最低本刑有期徒刑7 年，仍嫌過重，有情輕法重之情形。且本案與實務上其他適用刑法第59條規定酌減其刑之相類販賣毒品案件相較，本案犯罪情節顯較輕微，尤有該條酌減其刑規定之適用。原判決未審酌上情，因而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有違誤云云。

四、惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行、有無與被害人達成民事上和解，暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決已說明上訴人意圖營利而販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安，其所為在客觀上尚不足以引起一般同情，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用綦詳（見原判決第4 頁第8 至11行），經核於法尚無違誤。且原判決已於理由內具體敘明以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀（包括上訴人於原審坦承犯行之犯後態度，及其販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安，暨犯罪所得僅1,000 元，獲利非鉅等情節），而為量刑等旨甚詳（見原判決第5 頁第5 至8 行）。核其此部分所量之刑，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形。至其他案件縱與本案犯罪類型相同，但基於犯人之惡性、素行、犯罪動機、原因及個案情節不盡相同，暨審判獨立之原則，尚不能以其他案件適用刑法第59條規定酌減其刑，即謂原判決此部分違法。上訴意旨徒以其他不同個案之法律適用，任意指摘原判決此部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭