臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1296號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1296號

上訴人

即被告

張太源

選任辯護人

顏福松律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第21號，中華民國106 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第9124號）及移送併辦（106年度偵字第989號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張太源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁竣偉2次。嗣因員警對張太源所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，進而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理由

甲、程序方面：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告張太源於本院準備程序及審理中供承不諱（見本院卷第43、54頁），核與證人梁竣偉於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見警卷第23-30頁、偵卷第19頁、原審卷第76、145 、147 頁），並有被告使用0000000000號行動電話與梁竣偉使用0000000000號行動電話交易毒品之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第9 、10、56-58 頁）。而證人梁竣偉被警查獲後，經警採其尿液檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，而梁竣偉因施用第二級毒品罪，經原審以105 年度簡字第1805號判處有期徒刑4 月確定在案，有上開刑事判決書在卷可考（見原審卷第159 頁），足見梁竣偉確有施用第二級毒品甲基安非他命之情事甚明。另被告於本院審理中亦自承：我賣500 元的甲基安非他命給梁竣偉，可以賺100 、200 元；賣1000元甲基安非他命給梁竣偉，可以賺400 、500 元等語（見本院卷第57頁），足見被告有營利之意圖，至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑

㈠核被告附表編號1 及2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告張太源於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第873 、1144號判決，分別判處有期徒刑5 月、6 月確定，嗣再經同院以101 年度聲字第265 號裁定應執行有期徒刑10月確定；於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第803 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開案件經接續執行，於102 年3 月4 日因縮短刑期執畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢又被告於105 年12月28日警詢時，經警提示上述通訊監察譯文後供稱：5 月15日梁竣偉有向其購買甲基安非他命，然當日未下去跟梁竣偉交易等語。查被告既供承：105 年5 月15日未下樓與梁竣偉進行甲基安非他命之交易，自無自白犯罪之可言，辯護人所稱：被告105 年12月28日之警詢之供述，應屬自白犯罪，尚屬無據，自無毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕其刑之適用，併此敍明。另被告於105 年12月28日警詢時供稱：5月16日梁竣偉又向我購買甲基安非他命，但因梁竣偉來時錢不夠，我就沒有給他毒品等語（見警卷第3 頁）。由上觀之，被告於警詢時已就當天雙方業已談妥交易內容即販賣毒品之種類、重量、金額及約定交易地點等自白在卷，且坦認有依約與買家梁竣偉碰面，足以徵顯被告上開自白內容，業已該當販賣第二級毒品未遂之構成要件。換言之，被告已就販賣第二級毒品之營利意圖及交易毒品種類、數量、金額等主要構成要件之犯罪事實均坦白陳述，雖曾主張當天因買家金額不夠而未遂，亦不影響其於偵查中已為自白，是被告附表編號2 之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告此部分犯行，同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

㈣被告意圖營利，販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安，其所為在客觀上不足以引起一般同情，犯罪情狀尚無憫恕之可言。辯護人聲請依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據，併此敍明。

三、原審就被告附表編號1 犯行部分，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告販賣毒品牟利，嚴重危害社會治安，犯後否認犯行，態度不佳，惟念其犯罪所得僅500 元，獲利非鉅等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，以資懲儆。並認未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 1張），係被告所有，且供被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於犯罪所得500 元部分，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1項規定併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條第3項追徵之。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告附表編號2 犯行部分，予以論科，固非無見，惟查被告附表編號2 之犯行，有偵審中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，理由已如前述，原審未及依法減輕其刑，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決，及其定執行刑部分一併撤銷改判。審酌被告販賣毒品牟利，嚴重危害社會治安，惟念其本院審理時坦承犯行，態度尚佳，且犯罪所得僅1 千元，獲利非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至於未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有，業據被告自承明確（見原審卷第153 頁），且供被告犯附表編號2 所示之罪，復有通訊監察譯文1 份在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告附表編號2 之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於犯罪所得1 千元部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條第3 項規定追徵之。本件主文第二項撤銷改判所處之刑，與第三項上訴駁回所定之刑，應執行有期徒刑8 年。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。