臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第426號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第426號

上訴人

臺灣澎湖地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃裕仁

即被告

丁勝男

即被告

陳藍萍

即被告

劉 奇

上四人選任辯護人

陳志銘律師

　　　　　　林心惠律師

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣澎湖地方法院107 年度易字第27號，中華民國108 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署107 年度偵字第41號、107 年度偵字第354 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○係址設澎湖縣○○市○○路00號1 樓「鴻海電子遊藝場」（下稱: 鴻海遊藝場）實際負責人，自民國103 年間開始營業，僱用被告甲○○擔任「鴻海遊藝場」名義負責人，僱用被告甲○○、被告乙○○、被告丁○（公訴意旨另指訴同案被告歐俊傑、姜海明，惟歐俊傑二人業經原審判決無罪確定，下略）等人分別擔任開分、洗分及兌換代幣、現金人員，渠等共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設遊戲機「拉霸」（包括加奈子、北斗、鬼舞者）17台、「吉宗」10台、「激鬥」1 台、「大江戶」3 台、「麻雀」2台、「石松」4 台、「超悟空」10台、「齊天大聖」3 台、「野蠻HOGA」12台、「威鯨傳奇」2 台、「獵魚高手」1 台之賭博性電玩機具共65台供人賭玩，與不特定之客人賭博財物，由甲○○、乙○○、丁○在場分別負責開分、洗分或兌換代幣及賭客賭完積點換回現金等工作。賭博方式係由不特定之賭客任選上開電子遊戲機，再以現金交由櫃台人員開分，或兌換代幣予賭客，賭客再押注分數或投入代幣，與電子遊戲機? 對賭，如有押中，可得倍數不等之分數或代幣，如未押中，則由電子遊戲機將賭客所押注之分數或代幣沒入，藉此射悻之賭博方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，再由櫃檯洗分並依前述開分、兌換代幣比例交付點數卡（或稱「寄分卡」、「積分卡」）予賭客，再由賭客持點數卡向該店指派人員兌換現金，據此與賭客蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華及其他不特定賭客賭博財物等情。因認被告等人均涉犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪嫌及刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。

三、㈠檢察官認被告涉嫌上揭犯行，無非係以被告等人供述；證人蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華於偵查中之證述；扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場圖、查獲現場之照片、搜索被告丙○○住所扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等為其論據。

㈡訊據被告均堅決否認有何賭博或意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱：「鴻海遊藝場」並無將點數兌換現金之情，此有當場查獲之賭客即證人盧筱蓉等16人證述明確，僅同時查獲之賭客即證人蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華於偵訊證述有將點數兌換現金之情，然蔣晟翔等5 人恰巧係涉及毀損鴻海遊戲場之被告及其親友，且供詞前後不一，又如出一轍，顯難採信，又無任何適格之補強證據足以證明鴻海遊藝場內確有以積分卡兌換現金等語。

四、經查：

㈠本案認定犯罪事實之證據要求

①基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決同旨）。

②至於補強證據的種類，雖不論供述或非供述（包含情況）證據，皆無不可，但應符合關聯性法則，仍屬基本的要求；倘僅純屬距離案發時間甚久，而依社會一般健全通念，尚難認為相當的證據資料，或與所訴的犯罪構成要件（以內）事實，無直接關係的非重要、關鍵性訴訟資料，猶非適當的補強證據。甚且，被害人陳述是否前後一致？指述是否堅決？平素曾否說謊？有無攀誣他人可能？均祇足以作為判斷被害人之供述是否存有瑕疵的參考，仍屬被害人陳述之範圍，尚不足憑為其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院104 年度台上字第3178號判決同旨）。

③準此，⑴檢察官既認所起訴被告等人上開犯行之本質具有反覆、延續性行為之特徵，屬學理上所稱之「集合犯」；所涉犯之刑法第266 條第1 項之普通賭博罪嫌及刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪嫌具有想像競合關係（見起訴書第9 頁），雖因集合犯屬構成要件本質上一罪，故僅部分行為有補強證據予以認定（最高法院107 年度台上字第4321號判決同此意旨）即可，然檢察官係引用上開證人蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華於偵查中之證述為據，蔣晟翔等5 位證人既屬當場查獲之賭客，係與被告等人遭起訴之本案犯行具有對向行為之犯罪關係，蔣晟翔等5 位證人又經檢察官職權不起訴，此亦有臺灣澎湖地方檢察署檢察官107 年度偵字第41、354 、428 號不起訴處分書在卷可稽（見該署107 年度偵字第41號卷第435 頁至第436 頁），參照首揭說明，認定本案被告犯罪行為，自應另有符合關聯性法則之補強證據，始符合證據法則之要求。⑵此外，證人高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁之夫等人確曾因懷疑被告等共同營業之鴻海遊藝場詐賭而前往鴻海遊藝場砸店，經檢警偵辦毀損案件中，另就本案賭博犯行主動偵辦及傳喚相關證人，此有證人高槐駿、陳錦雄第1 次及第2 次警詢筆錄在卷可憑（偵他卷第39頁至第47頁；第49頁至第69頁；第81頁至第85頁），縱證人高槐駿等3 人未主動舉發本案賭博犯行，僅係被動配合到案說明，自仍應有補強證據始得認定其證述是否與事實相符；

⑶又檢察官所提出證人蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華等證詞所證述被告等人之對賭時間、方式均係個別獨立，參照前揭說明，亦不得互為佐證，亦應另有補強證據。

㈡本案欠缺補強證據

①檢察官所提出蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華等5 位證人於偵查中固均具結證稱並指認被告丁○就是「鴻海遊藝場」內以點數卡兌換現金之男子（見該署107 年度他字第262 號卷第221 、239 、249 、261 、273 頁），然其中⑴證人高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁於原審審理中均翻供，高槐駿改稱是跟其他客人換現金（見原審院卷一第307 頁）；陳錦雄則均稱忘記了（見原審院卷二第80頁）；鄭若蓁則證稱實際上沒有在廁所轉角與丁○換現金等語（見原審院卷一第315 頁）；⑵證人陳柏華則指稱跟丁○在廁所轉角以點數卡兌換過現金，但忘記幾次等語（見原審院卷一第318 頁）；蔣晟翔則經原審二次傳喚未到經檢察官及辯護人捨棄傳喚（見原審院卷一第330 頁、院卷二第87頁），足見同為賭客一方之證人僅證人陳柏華前後證述一致指認有向被告丁○以點數卡兌換現金，然就次數、方式、管道等細節則未能明確證述；證人高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁則前後相異證述，且因各證人所指證之證述情節既屬個別獨立之部分事實，自不得以其證述情節相互佐證。

②本案所查獲之賭客除上開證人蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華外，另有王志文、張喬喬、高德村、高萬興、鮑志強、李國春、吳佳政、陳裕雄、陳萬才、許金海、呂榮堂、甘育維、李光輝、郭昭男、吳家勇、盧筱蓉則均供稱只是暫時娛樂性質，沒有以積分點數卡兌換現金之對賭行為，且檢察官指揮警察進入「鴻海遊藝場」時，亦發現王志文等賭客坐在機具前，並無證據證明有賭完兌換現金之對賭行為，復經檢察官查無其他積極確切之證據而為不起訴處分，此亦有前揭不起訴處分書在卷可稽，是以檢察官於107 年1 月4 日前往「鴻海遊藝場」搜索時所查獲之賭客共21人，其中僅蔣晟翔等5 人於偵查中證述曾以點數卡兌換現金，其餘王志文等16則證述未以點數兌換現金，檢察官既以被告等人本案犯行為具有反覆、延續性特徵，同時在場查獲賭客既有正相反之證述，自應有不同於賭客供述之其他證據始足以認定被告等之犯罪事實。

③然而，檢察官除賭客供述外，僅提出扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場圖、查獲現場之照片、搜索被告丙○○住所扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片，上開證據均僅呈現查獲當時現場存留之物證，有顧客寄櫃臺代幣、開分卡、現金、中獎登記表、開補幣記錄單、收支報表暨收據、IC版、機臺、點幣機、監視器機組、手機、鴻海薪資表、電腦及鍵盤等物品，俱無與上揭證人證述情節有關聯性而得為補強之證據，縱認被告丙○○推由被告甲○○為名義負責人，又於家中裝設遠端監視器並於搜索過程中觀看之事實，然此非逸脫一般營利事業業務選擇之違法情節，況檢察官並未提出被告丙○○當時所監看之監視器錄影內容是否有涉及本案起訴之在鴻海遊藝場對賭行為之影像畫面為證據，是單以上揭推舉名義負責人及監看遊藝場現場畫面等行為，並不必然得推論出被告等人共同經營鴻海遊藝場係有為對賭行為之結論，換言之，該二者間並不具有必然伴隨發生之論理法則，自無從以為認定被告等人必有於鴻海遊藝場為對賭行為之補強證據。

㈢從而，檢察官所持之前開論據及所舉之證據，就所主張被告等人有與顧客為對賭行為，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他證據足資認定被告等人確有檢察官所起訴之賭博犯行，即屬不能證明被告等人犯罪，又被告等人共同經營之「鴻海遊藝場」內既不能證明有賭博行為，該遊藝場即屬欠缺證據足以認定為賭博場所，檢察官就此所起訴被告等人涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，同屬不能證明被告等人之犯罪，揆諸前開說明，自應為被告等人無罪之諭知。

五、原審未詳為推求，遽為被告等人有罪之判決，即有未合。檢察官上訴猶執被告等人犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪云云，為無理由，應予駁回。被告等人上訴意旨，認原判決論處罪刑，有所違誤，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳巡龍提起公訴，檢察官黃政德提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。