臺灣高等法院 高雄分院108年度上更二字第6號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上更二字第6號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

游政發

選任辯護人

文聞律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第17號，中華民國105 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第28076號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告游政發（下稱被告）係國內海洛因、甲基安非他命與愷他命之上游大盤賣家，經常從海外走私毒品再販售予下游中盤毒販。被告前於民國102 年3 月26日因出售愷他命41公斤予方敏懿（判決免刑確定）案件為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）查覺，並於103 年4 月1 日被拘提到高雄市調查處，先由高雄市調處機動站緝毒組組長蔡裕中（業經判決無罪）詢問，再經檢察官訊問後釋回，被告於筆錄中則坦承販賣愷他命，並願意交出毒品上游。被告發覺已遭鎖定，為圖脫身，竟於103 年11月27日在知悉獲得檢察官同意若其供出情節較重之犯罪網絡後，即給予適用證人保護法第14條第3 項規定之條件下，為獲得上開法律所定刑之寬免，竟基於運輸毒品之犯意，向趙仲造（另案通緝中）之人要求運輸數倍於原查獲愷他命重量之大量毒品入境，由被告負責以其原有網絡販售處理，除可抵償舊債外，部分並可充作較自己原為查獲犯罪情節為重之毒品案件供高雄市調處調查官蔡裕中查獲，以求其自身可獲得證人保護法第14條第3 項之相關刑度減免優惠。被告遂與趙仲造謀議運輸進口第二級毒品甲基安非他命來台，並佯為應允由其在國內販售圖利。游政發確定貨源後，嗣乃密集於103 年12月間，多次透過方平南（業經檢方簽結在案）與運毒集團中香港籍成員余浩華（另案通緝中）取得聯繫，由余浩華集團成員即鄭昇泓（另案通緝中）來台物色綽號「阿吉」之肺腺癌病患曾文吉（因本案經判處有期徒刑11年確定，業已死亡）作為負責居中轉交毒品與頂罪之俗稱「死轉手」角色。被告經與余浩華集團聯繫妥當後，乃決意透過余浩華集團走私運輸第二級毒品甲基安非他命進口。鄭昇泓遂於104 年2 月間來台與曾文吉確認接貨意願，並再於104 年3 月27日與曾文吉見面並交付行動電話（0000000000）一支做為單線專用之工作機、現金新臺幣（下同）30萬元之工作費，要求曾文吉租用貼有全黑深色隔熱紙之大型自小客車休旅車1 台作為接貨與轉交甲基安非他命之用。後因曾文吉租得之車號0000-00 號自小客車交給鄭昇泓後，為余浩華集團成員停放在高雄市楠梓區後昌新路某處路邊，卻於104 年3 月30日遭到拖吊，被告與余浩華集團發覺已遭其他司法調查機關鎖定，乃變更計畫改以物流貨運方式運輸其中70公斤甲基安非他命給曾文吉，並撥打上揭門號工作機與曾文吉約定於104 年4 月14日在曾文吉住所收受貨運公司運交之甲基安非他命毒品。被告為求能順利讓曾文吉被人贓俱獲，發揮死轉手角色成為本案之斷點而不致禍延己身，乃先後於104 年3 月30日、4 月6 日、4 月12日以檢舉人身份告知高雄市調處調查官蔡裕中有關曾文吉所持用之行動電話，被告並於104 年3 月30日偵訊中佯稱前次41公斤愷他命即為曾文吉所交付，以塑造兩次運輸毒品成員均屬同一網絡之假象。惟高雄市調處人員於104 年3 月30日聲請曾文吉持用之0000000000門號緊急上線發覺重線，而輾轉循內部管道發現曾文吉係遭法務部調查局南部地區機動站（下稱南機站）掌控中，遂於翌日與南機站協議合作並由南機站主導。被告嗣於104 年4 月6 日，再將曾文吉拿到之工作手機號碼0000000000號告知蔡裕中，高雄市調處則自行聲請上線。被告與余浩華集團另於104 年4 月10日以「公司將休息，等候通知」之方式，告知曾文吉啟用0000000000門號工作手機，高雄市調處與南機站則再次進行工作會議，決定由高雄市調處與南機站共同偵辦。被告並讓高雄市調處人員於104 年4 月11日在高雄市楠梓區某處公共電話試撥確認曾文吉已瞭解變更之運毒計畫即將執行並開啟工作手機。被告則稍後再指示真實姓名年籍不詳之集團成員，連續於104 年4月11日與13日，以「趙董」手下或友人之名義撥打曾文吉工作手機，確認曾文吉出院日期，指示曾文吉務必於翌日即104 年4 月14日在家等候毒品運抵。被告與余浩華集團即指示真實姓名年籍不詳並自稱為「林世杰」之人，並於104 年4 月13日下午3 時許，將70大包甲基安非他命裝入紙箱4 只，前往高雄市中都地區之「嘉里大榮物流力行集貨站」交寄，指定送到高雄市○○區○○路000巷0號由收貨人曾文吉收貨。嗣於104年4月14日上午11時許，上開貨運公司人員運送70公斤重之第二級毒品甲基安非他命至高雄市○○區○○路000巷0號之曾文吉住所，並由曾文吉簽收後，曾文吉旋遭部署妥當之高雄市調查處人員一擁而上壓制，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命（毛重70公斤，淨重66.8705公斤，純度91.02％，純質淨重60.8655公斤），而不能將毒品轉交予被告。被告所涉販賣毒品愷他命案件，則旋於翌日遭到起訴運輸第三級毒品罪嫌並求處免刑，嗣經法院判處免刑確定。

㈡因認被告犯有毒品危害防制條例第4 條第2 項之共同運輸第二級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參考。

三、

㈠本件公訴人認被告有參與方平南及余浩華（香港人，另案通緝）販毒集團之運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，主要係依憑：⑴被告於調查局及檢察官偵查中之供述；⑵證人蔡裕中、曾文吉、方思遠、王偉智、方平南、林鈺統、姚雅霜、方敏懿分別於調查局及檢察官偵查中之證述；⑶蔡裕中與方思遠於70公斤甲基安非他命一案破獲後之對話譯文與電磁紀錄；⑷方思遠與林鈺統之Line對話紀錄；⑸方平南之彰化銀行大發分行之存摺影本、方平南之母周月英之高雄銀行建國分行之存摺影本；⑹余浩華與鄭昇泓之入出境紀錄；⑺法務部調查局南部機動組之103 年12月中旬、104 年2 月下旬與104 年3 月間之行動蒐證相片暨報告；⑻曾文吉持用0000000000號行動電話於104 年2 月7 日之通聯紀錄，及104 年3月20日、同年3 月27日、同年4 月10日之監聽譯文；⑼曾文吉持用0000000000號行動電話於104 年4 月11日及同年4 月13日之監聽譯文；⑽高雄市調查處調查官針對查緝「阿吉」毒品案所設立之及時通訊群組「小年安仔」翻拍畫面及⑾被告之行電話之還原資料等為其論據。

㈡訊據被告固坦承於前案運輸第三級毒品愷他命遭查獲後，向檢調人員表示願供出更重於前案之犯罪網絡，以求獲得證人保護法第14條第3 項規定減免其刑之適用，並經承辦前案檢察官同意後，先後於104 年3 月30日、4 月6 日、4 月12日以檢舉人身分告知高雄市調處組長蔡裕中有關曾文吉持用之如附表編號1 、2 所示行動電話門號等情，惟堅決否認有何共同運輸、私運第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有參與本件70公斤甲基安非他命之運輸，也不是此批毒品之受貨人，伊之目的是向趙仲造催討賭債，看能不能獲得情資，趙仲造留附表編號1 、2 門號給伊說叫伊接到他的電話後就去跟曾文吉拿錢，所以趙仲造才會給伊曾文吉的手機門號，伊才會立刻將門號給高雄市調查處蔡裕中等語。

四、經查：

㈠被告自調查局調查開始以迄本院此次審理時，始終否認有共同或參與本件方平南、余浩華販毒集團成員共同運輸、私運甲基安非他命入境臺灣地區之犯行。

㈡被告固於歷次於檢察事務官詢問、法務部調查局台南市調查處調查員詢問（下稱調詢）、偵查及第一審審理中供稱：伊開設賭場20幾年，17、18年前趙仲造在伊的賭場玩天九牌欠伊3 千多萬元，直至101 年間透過友人聯繫上人在大陸之趙仲造後，持續向趙仲造追討賭債，趙仲造表示無現金但有愷他命可供抵債，問伊有無管道可銷售，伊透過方敏懿找到林益川，林益川表示要用每公斤17、18萬元向伊收購該批愷他命後，趙仲造才叫人於102 年3 月26日將41公斤愷他命拿到金巴黎舞廳停車場交給伊，伊再交給林益川。林益川被緝獲後，趙仲造表示該批愷他命已交給伊才被查扣，故仍應抵償欠伊的債務700 萬元。伊於103 年4 月1 日因愷他命一案被查獲後，伊要交出上游，故持續向趙仲造追討債務，前案與本案毒品來源都是趙仲造等語。104 年11月28日於第一審訊問時供稱：被查獲前一週，伊有聽趙仲造說要進安非他命給伊等語。於105 年1 月7 日調詢供稱：104 年4 月由趙仲造供貨安非他命一事，知道趙仲造會以毒品來抵償欠伊的錢等語，於偵查中自承：（前案）趙仲造要拿愷他命時，伊知道是違法、不可以收，但伊要討錢等語。惟此僅能證明被告於前案與趙仲造有共謀運輸毒品。嗣為供出毒品上游，再向趙仲造催討債務，並知悉趙仲造欲運輸本案毒品交付抵債，並不能證明其有共謀運輸本案毒品。其縱因運輸毒品案件遭查獲，該案毒品來源為趙仲造。惟與本案係不同之事實，不得以被告有前案行為，即推論其即有共謀本案販毒行為。

㈢被告固坦承曾提供曾文吉本件販賣毒品所使用之行動電話等情，惟其辯稱係意在供出毒品來源以求減免前案運輸第三級毒品之刑罰，所辯尚與常理無違，尚不能以此即推認其與趙仲造必有共謀運輸本案毒品之行為。

㈣被告雖與方平南、余浩華認識，方平南並於103 年9 月24日、同年10月13日、同年12月13日，3 次與余浩華見面後，旋於翌日或同年12月16日前往被告的住處與被告碰面，但憑此似尚無法證明被告於前述見面時，係與方平南、余浩華謀議買賣或運輸本案甲基安非他命之事宜；至鄭昇泓與余浩華於104 年2 月6 日偕同至高雄市正言路某𩵚魠魚羹店與方平南會面、鄭昇泓於同年月7 日在蚵仔寮漁港附近與曾文吉見面、余浩華與鄭昇泓於同年3 月20日打電話向曾文吉確認願否幫忙收運毒品、方平南於同年月27日將內裝100 萬元的紙袋交予余浩華，及鄭昇泓於同日在蚵仔寮漁港附近交付手機、現金予曾文吉，並指示曾文吉代為租車等情，均尚難逕認與被告有關。

㈤證人方平南早於調查局航業調查處高雄調查站應詢時，已證稱：「該組座標（按指座標號碼:N00 000000.11）有可能是余浩華要我詢問該座標的位置在哪裡，我記得我有去打聽該座標，但因我沒有漁船的友人，我最後還是沒有問出來，我已有回覆余浩華我不知道」、「（經查，103 年l0月13日，余浩華入境，與姚雅霜再度前往你位於高雄市福壽街住處會面。之後，你隨於翌日前往高雄市○○區○○街000 號游政發住處，所為何事？）如我前述，我常常去找游政發泡茶聊天，並不是余浩華來找我後，我才去找游政發……」、「（經查，你曾於103 年l0月12日〈應為13日之誤〉接洽游政發，103 年l2月13日晚間，余浩華入境高雄後，直接赴你前揭住處會面……並於16日前往智昌街，與游政發會面。你們前述會面，所為何事？）如我前述，我當時常去找游政發泡茶……余浩華入境後找我，和我跑去找游政發沒有關連性」、「（余浩華每次入境臺灣就去找你，都是為了什麼事？）余浩華在高雄可能只有我這個朋友，我與余浩華兩人認識十多年，他來找我，我們全家也都會帶他一起去吃飯，我們都是閒話家常」等語（見高雄地檢署l04 年度他字第9372號卷第1 宗第291 頁反面、292 頁）。由上可知證人方平南於前揭時、地與被告、余浩華見面，似僅為詢問無關之事情或一起吃飯、泡茶、聊天，尚難以此遽認即與買賣運輸毒品事宜有關。

㈥證人曾文吉於偵查中，亦供稱：「（之前在與叫你租車的人見面或電話中，有無提過『發仔』或『阿發』或『阿南』的人？）沒有」、「（〈提示方平南、游政發身分證影像資料相片〉在你與毒品集團接觸的過程中，有無看過這2 人？）沒有」等語（見高雄地檢署l04 年度偵字第28076 號卷第42頁）。

㈦證人即本案檢舉人方思遠於105 年5 月16日原審時證稱：「（為何你認為游政發本來是要運進來200 公斤的毒品？）這部分是我跟林鈺統聊天時自己推測，其實沒有實據…」「（你既然沒有實質調查，是否他們兩人跟你報告的，你才這樣聯想？）可以這麼說」「我沒有其他佐證，就這樣」等語；又高雄市調查處之組長蔡裕中於104 年11月27日警詢中證稱：我認為曾文吉運毒案不是游政發主導來換取減刑的；於同日偵查中復證稱：「（為何認定曾文吉不是游政發找來的？）曾文吉未立案前，南機組在過年前就已經在做（監聽）了，曾文吉若是游政發找來的，應該早在過年前游政發就要告訴我，也不會被南機組先上走，我們才認為不是游政發找的。加上0903電話我們有問曾文吉是誰交的，曾文吉說是大陸人在3 月20幾日就給他，3 月20幾日游政發都還沒跟我檢舉，所以不可能是游政發找來的。且我與王偉智有討論過，若曾文吉要當人頭，怎麼可能在家裡搜索時連他兒子都被搜索到販賣未遂的一粒眠與K 他命，還讓他自己罪加一等被多判兩年半」。又證人即接辦本件之檢察官李廷輝亦於104 年11月27日同日之偵查中證稱：「我後來要結游政發涉及運輸3級（的案子）時，有仔細看過曾文吉案子的資料，沒有看到游政發有涉入曾文吉的案子」等語。依上開證人所述，顯見均未能證明被告確有參與事後曾文吉所為運輸第二級毒品入境之事實。

㈧證人即承辦之調查員王偉智於調查局調查時證稱：「（余浩華、游政發、方平南3 人接觸過程為何？證據有哪些？該等證據是以實施通訊監察作業方式抑或是行動蒐證方式取得？）我們自l03 年9 月起，數次行動蒐證，發現方平南於l 03年9 月、10月、12月，有多次到游政發位於楠梓區智昌街390 號之住所見面，但我們當時不曉得他們的目的，只能研判疑似游政發與購買毒品之資金有關，以上都是實施行動搜（蒐）證時發現的」、「（余浩華、鄭昇泓是否是毒品港盤或大陸盤貨源的供貨人？他們2 人是否曾有和游政發合作之紀錄？）余浩華、鄭昇泓兩人應該是境外毒品貨源之供貨人，港盤或大陸盤都有，我不知道他們倆人以往有無與游政發合作販毒」、「（游政發和余浩華、鄭昇泓是如何搭上線？是否透過方平南？）我不清楚游政發、余浩華、鄭昇泓是如何搭上線的，也不清楚之前有無合作過，我們當時係依據行動蒐證，發現方平南常去找游政發，方平南是余浩華在臺灣的代理人，鄭昇泓則是余浩華的小弟」、「（經查，l03 年12月12日至14日期間，余浩華、方平南、鄭昇泓3 人有碰面，是否為了曾文吉運毒案之貨源？與游政發有無關聯？）我們從通訊監察譯文及行動蒐證中，無法研判是否為了曾文吉運毒案之貨源，也不清楚是否與游政發有關」、「（……曾文吉是否係游政發為安排毒品假交易之人頭？）……我無法判斷……」（見高雄地檢署l04 年度他字第9372號卷第1 宗第171 頁正、反面、173 頁）；嗣其於第一審中又證陳：「（你憑何證據認定方平南是毒品仲介，或余浩華在臺灣的代理人？）當時依照整個案情的發展、當時的時空環境及偵查的線索之下，我們作這樣的研判，余浩華跨國走私毒品案，他在臺灣有1 個固定的我們稱之為代理人，幫他處理一些金錢或毒品方面的事情，在我們偵查過程中也發現余浩華在電話中有提及他現在在某處，但沒有說在什麼地方，有跟方平南在處理一些帳款金錢的問題，事後依據行動搜（蒐）證及電話監聽所浮現基地台的位置，我們研判是在方平南的住處」、「（是否依據金錢往來及方平南有跟余浩華見面？）是」、「（你還有提到游政發是臺灣買毒的金主，有何證據認定游政發是臺灣買毒的金主？）這部分也是推測而已……沒有實質證據」、「（所以你也不知道方平南到游政發住處的目的？）當然不知道」各等詞（見第一審卷第2 宗第36頁反面、37頁正面）。由是可知，證人王偉智並不知悉方平南於l03 年9 月、10月、12月間，多次到被告之住處與被告見面之目的，及其指證方平南係余浩華在臺灣的代理人，被告為本案臺灣購毒的金主云云，似純屬臆測而無實據可憑。

㈨公訴意旨固指稱證人方平南共同運輸本件第二級毒品之案件，惟證人方平南嗣業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以查無確切證據足認涉有上開罪嫌為由，予以行政簽結在案，有該署105 年7 月29日簽呈影本附於本院卷可考。又查證人蔡裕中曾因本案經檢察官以明知被告係自行購入毒品而非其所破獲，竟而冒領查獲獎金49萬餘元等由，而以違反貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐欺財罪提起公訴，惟該案業經臺灣高雄地方法院以不能證明犯罪為由，而以105 年度訴字第723 號判決無罪在案，有該案刑事判決書在卷可稽。又公訴意旨認被告與趙仲造共謀運輸第二級毒品，而先由趙仲造自海外尋得貨源並安排輸入我國境內，果爾，本件究自何處之境外輸入？以何方法輸入？其等謀議之範圍如何？均未見公訴人舉證予以證明，所指被告共同自境外運輸第二級毒品進入我國境內云云，即嫌無據。

㈩綜上所述，被告所辯尚非不可採信。而本件檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院依卷內現存全部證據資料，尚難認定被告確有檢察官所起訴之共同運輸第二級毒品之犯行，依無罪推定之原則及上揭說明，本件尚屬不能證明被告犯罪。

五、原審認被告罪證明確，而為其論罪科刑之判決，尚有未洽；被告執此聲明上訴，指摘原判決為有罪之判決為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並逕諭知無罪之判決。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉俊良、蔡杰承提起公訴，檢察官黃嬿如提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。