臺灣高等法院 高雄分院93上訴字第1276號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　93上訴字第1276號

上訴人

即被告

庚○○

選任辯護人

吳永茂 律師

　　　　　　龍毓梅　律師

　　　　　　游淑惠　律師

上列上訴人因常業竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2212號中華民國93年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第10937 、15966 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○於民國（以下同）86年間曾犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以86年度易字第1584號判決判處有期徒刑4 月確定，於87年9 月16日執行完畢，猶不知悛改，又意圖為自己不法之所有，於88年間某日，適見辛○○所有、車牌號碼NJL-457 號重型機車（引擎號碼：FG421011號，前於同年1 月13日在台南市○區○○路800 號前失竊）停放於高雄縣茄萣海邊，其上懸掛戊○○所有、XAJ-408 號之車牌1 面，因該重型機車上插有鑰匙未經拔取，遂頓生貪念，徒手以該鑰匙開啟電門發動之方式，加以竊取而騎用之。

二、庚○○復基於為自己不法所有之常業竊盜犯意，以徒手強力扳開機車坐墊置物箱之方式，於如附表所示之時、地，下手竊取如附表各被害人放置於機車置物箱內之財物，並恃此為生。此外更連續於下列時地持竊得之信用卡冒領現金：⑴93年5 月24日某時許，將所竊得如附表編號㈣乙○○所有之富邦銀行信用卡，持往台南市某處之某自動付款設備，接續4次提領現金合計新台幣（以下同）1 萬7,000 元（起訴書誤載為1 萬4,000 元）；⑵93年5 月25日，將所竊得如附表編號㈤許文才所有之郵局金融提款卡，持往高雄市○○路某自動付款設備，接續2 次提領現金合計2 萬3,000 元。嗣於93年5 月30日21時40分許，在高雄縣鳳山市○○○路84號前，經警查獲庚○○所騎乘之右開重型機車係失竊車輛，遂予以攔檢，除查獲上開重型機車暨XAJ-408 號車牌外，並於其身上扣得如附表編號㈣之華僑銀行金融卡；編號㈤之牛仔手提包、眼鏡；及編號㈥之現金50元、美金1 元、日幣1,000 元、泰幣150 元、駕照、健保IC卡、舊健保卡、輕機車保險卡等物品，並經庚○○同意後，再循線前往其位於高雄市○鎮區○○街32號之租屋處，復行查扣如附表編號㈠之第一銀行支票簿；編號㈡之女用手提包、健保IC卡、聯邦銀行及家樂福得益卡各1 張等物品，方查悉上情。

三、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭竊盜之事實，業據被告庚○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與被害人辛○○、戊○○、己○○、丙○○、余明芬、乙○○、甲○○及丁○○等於警詢指訴之情節相符，被告庚○○對於前開證人等於警訊中之陳述不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，前開証人等於警訊中之陳述，自得採為証据，並有照片11張、贓物認領收據7 紙、受理刑事通報單3 份、車輛竊盜車牌失竊資料查詢報表2 份、己○○所有之第一銀行支票簿、家樂福得益卡與聯邦銀行信用卡、許文才郵政存簿儲金簿及乙○○富邦信用卡交易明細影本各1 份等在卷可稽，復有如上揭事實欄所載各項物品扣案可資佐證，足徵被告庚○○竊盜之自白確與事實相符，堪予採信。又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年度台上字第510 號著有判例。又常業竊盜罪本含有連續犯之性質，針對另案所犯之竊盜罪，即應視該次犯行究係行為人憑藉行竊為生之前、後而斷之。準此，倘係行為人恃竊盜為生後方始為之者，自屬常業竊盜罪之一部分；反之，苟於常業竊盜犯行前已然為之者，則應審酌其與本案之常業竊盜行為是否基於同一之概括犯意，以為認事用法之準據（最高法院56年台上字第1235號判決意旨可資參照）。被告庚○○於原審審理中已坦承係93年初經營海產店賠錢，無法支應房租、銀行貸款、生活費用等各項支出，又因找不到工作，不得已才為如附表所示之竊盜犯行，所竊財物除支付房租外，均用以維持生活等情無訛（見原審卷第35、36頁），足認被告庚○○確係為供生活所需而致涉犯本件如附表所示之各該竊盜犯行，並恃以為生，是其此部分常業竊盜之犯行，至堪認定，被告庚○○雖提出其弟雷玉平及里長藍銘星之証明書，証明謂被告庚○○自93年9 月20日起與之在屏東市經營麵攤每月分得2 、3 萬元云云（見本院卷第38、39頁），惟依前述最高法院85年度台上字第510 號著有判例，謂被告縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，故縱令被告庚○○有其他兼業，仍無礙其常業犯之成立，故雷玉平及里長藍銘星之前述証明書，仍不能為被告庚○○非常業犯之有利之証明。又公訴意旨雖謂被告庚○○前於88年間某日亦曾竊取辛○○所有、車牌號碼NJL-457 號重型機車，及其上所懸掛之戊○○所有、XAJ-408 號車牌1 面，遂認此部分亦該當於前揭常業竊盜罪嫌云云。惟據被告庚○○自承伊於88年間係在高雄武廟市場幫朋友賣雞肉，收入固定，而前述所犯竊取機車之舉，乃係因當時在茄萣海邊釣魚，看到機車上面插有鑰匙，故臨時起意予以竊取等語不諱。揆諸前開說明，本件被告庚○○縱於88年間另涉有竊取NJL-457 號重型機車及XAJ-408 號車牌之犯行，然此部分犯行既於被告庚○○上述常業竊盜犯行前所為之，與附表所示各該犯行更已相隔4 年餘，應係另行起意而竊取無訛，客觀上顯難謂被告庚○○先後於88年、93年所為之竊盜犯行，均係出於同一特定常業竊盜犯意而為之，本院爰認就被告庚○○前於88年間所犯竊盜重型機車暨車牌部分罪行，應係另行起意而論以普通竊盜既遂罪，方屬適法，事證明確，其犯行堪予認定。

二、被告庚○○於88年間，在高雄縣茄萣海邊，竊取懸掛XAJ-408 號車牌之重型機車，此部分係犯刑法第320 條第1 項普通竊盜既遂罪；被告庚○○竊取如附表所示機車置物箱內之財物，並恃此為生，及所竊得之銀行信用卡，持往自動付款339 條之2 第1 項利用自動付款設備詐欺取財罪。按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號著有判例。本件被告庚○○於93年5 月24日在台南市某處、同年月25日在高雄市○○路某處，分別多次以不正方法利用自動付款設備詐欺取財，時間、地點均屬密切接近，客觀上足認係單一行為之多次舉動，且被告庚○○主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，接續侵害同一法益，自應包括於一行為予以評價，為接續犯。然復就被告庚○○先後於93年5 月24日、同年月25日所為之以不正方法利用自動付款設備詐欺取財既遂犯行以觀，該2 次冒領提款之行為時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論處，並加重其刑。又被告庚○○所犯上開常業竊盜罪與連續以不正方法利用自動付款設備詐欺取財既遂罪間，有原因、結果之牽連關係，應從一重以常業竊盜罪處斷。至被告庚○○所犯上開普通竊盜罪與常業竊盜罪2 者間，相隔甚久，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。被告庚○○前於88年間某日竊取車牌號碼NJL-457 號重型機車暨其上XAJ-408 號車牌部分之犯行，核其性質，難謂與前述常業竊盜犯行係出於同一犯意而為之，應另行論以普通竊盜既遂罪，已如前述，本件公訴人誤認被告庚○○此舉同係涉犯同法第322 條常業竊盜罪云云，尚有未洽，惟其社會基本社會事實仍屬同一，此部分爰於原公訴意旨範圍內，變更其起訴法條。被告庚○○前因涉犯竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以86年度易字第1584號判決判處有期徒刑4 月確定，於87年9 月15日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表各1 份在卷足憑，被告庚○○於前述有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之普通竊盜罪（竊取機車），為累犯，應就其前開普通竊盜既遂罪部分，依法加重其刑。

三、原審就普通竊盜罪（竊取機車）部分，適用刑法第320 條第1 項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，並審酌被告庚○○年輕力壯、四肢健全，不思正當工作獲取報酬，竊取他人機車，牟取不法利益，及其素行、犯罪手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3 月。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告庚○○此部分空言上訴，為無理由，此部分應予駁回。

四、原審就被告庚○○常業竊盜部分予以論科，固非無見，惟查被告庚○○持竊得之信用卡冒領存款，固係利用自動付款設備詐欺取財，惟該提領行為既無需手續費，被告既無詐取手續費（12元）之行為，檢察官亦未以詐欺得利起訴，原審認被告另犯詐欺得利罪，尚有未洽，被告庚○○上訴否認常業竊盜，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌審酌被告庚○○年輕力壯，四肢健全，不思正當工作以獲取報酬，反圖以竊取他人置放於機車內之財物，牟取不法利益，及被告之素行、對多位被害人之財產所生危害程度，及其犯罪手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑1 年4 月。又被告庚○○既以犯竊盜罪為常業，且其前於75年、87年間，亦同因涉犯竊盜案件而分別經判決確定及刑之執行完畢一節，復有前開臺灣高等法院被告全國前案記錄表可憑，是其猶不改其惡習，顯見自律不足，好逸惡勞，仍依原判併依竊盜贓物犯保安處分條例之規定，令於刑執行前入勞動場所強制工作3 年，以資矯治。

五、被告庚○○所犯普通竊盜及常業竊盜2 罪，係兩罪俱發，應依刑法第51條第5 款規定定其應執行刑如主文第4 項所示。

六、被告庚○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第322 條、第339 條之2 第1 項、第55條、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第2 款、第4 條、第5 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 王憲義