臺灣高等法院 高雄分院93年度上訴字第1284號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　93年度上訴字第1284號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第677號中華民國93年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1507號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6440、7219號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行刑有期徒刑3 年6 月確定，於90年7 月19日縮短刑期假釋期滿。又於91年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑7 月確定，於93年3 月16日執行完畢。另於91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定送強制戒治，於92年12月8 日強制戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年12月23日以92年度戒毒偵字第147 號為不起訴處分確定。詎不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後之五年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5 月3 日起至同年9 月13日止，連續在高雄縣鳳山市○○路255 號之15住處或其他不詳地點，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，平均2 至3 日施用1 次。嗣先後㈠於93年5 月4 日下午4 時30分許，在高雄市○鎮區○○街33號經盤查後同意採尿送驗；㈡93年7 月11日下午3時35分許，在高雄縣鳳山市○○路與鳳頂路口，經警查獲，並扣得海洛因一包（淨重0.12公克、空包裝重0.16公克）；

㈢於93年9 月13日下午3 時50分許，在高雄市○○區○○街2 號前，為警查獲，採集尿液送驗，均呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣屏東地方法院偵查起訴後，經原審裁定依簡式審判程序審理。暨高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，移送併案審理。

理由

一、本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○所犯係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之要旨並聽取被告與公訴人之意見後，裁定進行簡式審判程序，先予敘明。

二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告先後3 次為警察機關查獲後採取其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年5月17日高市凱醫驗字第01872號煙毒尿液檢驗成績書、93年7 月19日高市凱醫檢字第02012號煙毒尿液檢驗成績書、93年10月11日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。另扣案之白色粉末一包，經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.12公克、空包裝重0.16公克），有法務部調查局93年8月30日調科壹字第220017917號鑑定通知書在卷可參，被告之自白核與事實相符，自可採為論罪之證據。綜上論述，被告確有於上揭時地連續施用第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定。

三、被告曾於91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定方法院檢察署檢察官於92年12月23日以92年度戒毒偵字第147 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官92年度戒毒偵字第147 號不起訴處分書各一份在卷可佐。被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，依毒品危害防治條例第23條第2項規定，自應依法論科。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手段相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○曾於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行刑3 年6 月確定，於90年7 月19日縮短刑期假釋期滿，又於91年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑7 月確定，於93年3 月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。檢察官移送併辦部分，雖未經起訴，惟因與起訴並經諭知有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，且已經檢察官移送併辦，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：原審未及就移送併辦部分一併加以審判，自有未洽。檢察官上訴意旨，陳稱原判決未及就上述移送併辦部分併予審理，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品案件，且甫於強制戒治執行期滿，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又扣案之海洛因1 包（淨重0.12公克、空包裝重0.16公克），為第一級毒品，有前揭法務部鑑定通知書在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，予以宣告沒收銷燬之（包裝袋部分，因與毒品難以析離，應一體視同毒品，並沒收銷燬之）。至送驗耗損之毒品，因已滅失，爰不沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第56 條 、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。