臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第二二四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二二四號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度

訴字第四九號中華民國九十三年二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院

檢察署九十一年度偵字第五八五○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知槍枝與子彈均為違禁物，非經許可，不得持有，竟未經許可，於民國八十五年間，以新台幣（下同）二萬元之價格，在屏東縣屏東市某處之「兄弟模型店」，購得具有擊發子彈功能及殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號為0000000000號），而非法持有之；另於八十五年間，自綽號「勝仔」之姓名、年籍均不詳之男子處，收受可擊發及具殺傷力之制式子彈五顆，而非法持有之。嗣於九十一年十月二十八日晚上十一時五十分許，為警在屏東市○○街二號查獲，並扣得上揭改造玩具手槍一支及制式子彈五顆（鑑驗時已試射三顆），因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及同條例第十二條第四項之罪嫌等語。

二、原判決認定：按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院四十九年台非字第二○號判例參照）。經查本件被告前被訴於九十一年二月間，在高屏大橋至屏東機場附近某處，向姓名年籍不詳綽號「阿三」之男子，以四萬元價格，購得可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一支及具有殺傷力之子彈五顆，並未經許可即持有之。嗣於九十一年五月十六日上午十一時許，為警循線在屏東市清溪里頭前溪土地公廟前鐵樹下當場查獲上開手槍及子彈，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，業經檢察官提起公訴，並由本院於九十二年一月二十八日判處有期徒刑一年六月，併科罰金十萬元，嗣被告上訴臺灣高等法院高雄分院，復於同年四月十六日撤回上訴確定在案（見本院九十一年度訴字第六二○號及臺灣高等法院高雄分院九十二年上訴字第五六六號案卷）。該案與本件檢察官起訴的犯罪事實，持有槍械之時間重疊，僅查獲時間及數量不同，顯係基於一持有行為而持有，自屬接續犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

三、惟查：槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，且須有持續持有相當時間之意圖，始足當之。其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十一年度台上字第七○八八號、九十二年度台上字第八七二號、九十二年度台上字第五一八○號判決參照），故同一持有行為，就犯罪行為分類而言，係一種繼續犯而非狀態犯，固僅成立一罪（若同一持有行為之客體不同，例如同時持有手槍及子彈，亦屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪）。然在先後不同之持有行為時，既有數個持有行為，則應成立數個持有罪，再就其數個持有行為之客體（即構成要件）是否相同、能否認係出於一個預定犯罪計畫之概括犯意，而決定應依連續犯或數罪併罰予以處斷。本案被告被訴未經許可，於八十五年間，以二萬元之價格，在屏東縣屏東市某處購得持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一支；另於八十五年間，自綽號「勝仔」之不詳姓名年籍男子處，收受持有具有殺傷力之制式子彈五顆，嗣於九十一年十月二十八日晚上十一時五十分許被警查獲，所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及同條例第十二條第四項之犯行，與已判決確定之前案被告未經許可，於九十一年二月間，以四萬元之價格，在高屏大橋至屏東機場附近某處，向綽號「阿三」之不詳姓名年籍男子，購得持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一支及具有殺傷力之子彈五顆，嗣於九十一年五月十六日上午十一時許為警查獲，所犯違反同條例第十一條第四項、第十二條第四項之犯行間，先後持有之時間不同，顯非同一持有行為，雖有部分繼續持有之時間重疊，但持有行為一經持有，罪已成立，僅其完結須繼續至持有行為終了時為止，不能以最後查獲時之持有狀態，或繼續持有之時間有重疊，即概論先後不同之持有行為均係基於一持有行為而持有。原審判決僅以本案被告持有槍、彈之時間與前案判決確定被告持有槍、彈之時間重疊，逕認係基於一持有行為而持有，屬接續犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，該確定判決之效力，應及於全部犯罪事實，而為免訴之判決，顯有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭