臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第四三九號

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臺灣高雄地方法院刑事判決                          九十三年度訴字第四四四號
    公  訴  人  臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
    被      告  甲○○  男  四十六歲（民國○○○年○月○○日生）
                        住高雄縣大寮鄉○○路二之三十二號十樓
                        （另案現於臺灣高雄監獄執行中）
                        身分證統一編號：Ｚ000000000號
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第七
一四八號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如左：
    主  文
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因壹小包（淨重零點零捌
公克、包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
    事  實
一、甲○○前於民國八十八年間因施用毒品案件，經福建金門地方法院以八十八年度
    毒聲字第二二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由福
    建金門地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十九日以八十八年度毒偵字第一九
    三號為不起訴處分確定；復於九十一年間因連續施用第一級毒品案件，經本院以
    九十一年度毒聲字第二八一一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒
    品之傾向，本院以九十一年度毒聲字第四八一七號裁定令入戒治處所施以強制戒
    治，嗣於戒治期間表現良好，經本院於九十一年十二月二十七日以九十一年度毒
    聲字第八三二０號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，檢察官並就當次犯
    行起訴，業經本院於九十一年十月二十五日以九十一年度訴字第二二七七號刑事
    判決處有期徒刑八月，甲○○提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院九十一年度
    上訴字第一九五二號審理中，於九十一年十二月二十六日撤回上訴確定，現於臺
    灣高雄監獄執行中。詎甲○○於其前揭施用毒品犯行經上開不起訴處分確定後五
    年內，猶不知戒絕施用毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於
    九十二年四月底某日起至同年八月七日上午十時止，在鳳山市某處工地，每日施
    用第一級毒品海洛因一次，並以將第一級毒品海洛因摻水以針筒注射入體內之方
    式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十二年八月八日上午八時二十分許，在
    高雄市○鎮區鎮○路與鎮華街口處，經警臨檢時扣得甲○○所有供施用之海洛因
    一小包（淨重零點零八公克、包裝重零點二五公克），並於同日上午九時二十分
    許於警詢中採尿，經送驗後始知上情。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪
    ，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之
    旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之
    處，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一，裁定本
    件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對其於右揭時、地連續施用第一級毒品海洛因之事實，於本院審
    理時均坦承不諱（參見本院九十三年三月二十五日審判筆錄）。另查：
  ㈠被告於九十二年八月八日上午九時二十分許，經警方採集其尿液送驗結果，呈嗎
    啡陽性反應等情，此有高雄縣政府衛生局九十二年八月十一日九二煙檢字第一四
    八八號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊（參見臺灣高雄地
    方法院檢察署九十二年度毒偵字第四九一九號偵查卷宗第三十頁、第三十一頁）
    各一紙附卷可稽，足見被告確有施用第一級毒品海洛因之事實無訛。
  ㈡參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Isolation and Indentifi-
    cation of Drugs乙書第二百九十三頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速
    水解成6-Monoacety I morphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝
    方式排出，同書第四百三十一頁至第四百三十二頁並載有：嗎啡經注射入人體後
    ，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，
    但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五
    公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時
    內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢
    出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥
    物食品檢驗局七十三年十一月三十日（）藥檢壹字第○三○二二一號函釋明確
    。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於九十二年四月底某日起至
    同年八月七日上午十時止，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，已堪認定。
    被告上開自白，核與事實相符，可採為認定事實之依據。從而，被告有於前揭時
    間連續施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
  ㈢另按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二０
    ０一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害
    防制條例修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後
    再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、
    五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒
    治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強
    制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，
    則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應比較新
    舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第
    二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是
    否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，
    容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施
    行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項
    規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律
    ，以資區別，並杜爭議。
  ㈣而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，
    並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且
    毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見毒品危
    害防制條例第三十五條規定，應係針對保安處分及司法機關應否依修正後毒品危
    害防制條例之規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑
    法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用
    。又被告依修正前之毒品危害防制條例規定，係屬經觀察勒戒而無繼續施用毒品
    傾向者，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯同條例第十條施用第一級毒品罪
    ，應由檢察官聲請法院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向或三
    犯以上者，除先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程
    序追訴處罰；依修正後之毒品危害防制條例規定，則屬觀察、勒戒或強制戒治執
    行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪，無論依修正前後之毒品危害防制
    條例相關規定，均應由檢察官依法追訴及法院依法審判。況本案係於九十三年三
    月二日繫屬於本院，此有臺灣高雄地方法院檢察署九十三年三月一日雄檢楠淡九
    二毒偵七一四八字第一四一五０號函在卷可查，非屬於九十二年六月六日毒品危
    害防制條例修正施行（九十三年一月九日）前繫屬法院之施用毒品案件，並無毒
    品危害防制條例第三十五條規定之情形存在，即應由法院依修正後規定處理之。
  ㈤另犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被
    告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢
    察官為不起訴之處分，依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應
    依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸修正後毒品危害防制條例第二十
    條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，被告甲○○前於八
    十八年間因施用毒品案件，經福建金門地方法院以八十八年度毒聲字第二二號裁
    定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由福建金門地方法院檢
    察署檢察官於八十八年七月十九日以八十八年度毒偵字第一九三號為不起訴處分
    確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡
    紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。被告前
    既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分；復因施用毒品
    經觀察勒戒、強制戒治且經起訴，其於前開不起訴處分後五年內，犯本案施用毒
    品罪，無論依修正前或修正後之毒品危害防制條例規定，均屬應依法論罪科刑之
    行為；而本案既為毒品危害防制條例修正施行後繫屬本院之施用毒品案件，即應
    適用修正後規定處理。依前開說明，本案被告上開所為，係在福建金門地方法院
    檢察署檢察官於八十八年七月十九日以八十八年度毒偵字第一九三號為不起訴處
    分確定後，屬五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品罪之罪，事證
    明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。
    而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，且自九十三年一月九日施
    行，然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何
    變更，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問
    題，合先敘明。次按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第
    一級毒品。本案被告前既已因施用毒品案件，經本院送勒戒處所觀察、勒戒後，
    因無施用毒品傾向，復經檢察官不起訴處分確定在案，其於不起訴處分確定後五
    年內，犯上開施用第一級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，核其所為，係犯同
    條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之
    低度行為各為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第
    一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑
    法第五十六條之規定，應論以一罪，並加重其刑。又公訴人固僅論及被告於九十
    二年八月八日上午九時二十分起回溯二十四小時內之某時（不含公權力拘束時間
    ）施用第一級毒品海洛因之犯行，除此以外之犯行則未論及，但上開犯行彼此間
    有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自應併予審判
    ，附此敘明。至公訴人就被告前揭犯行具體求刑有期徒刑一年等語，然本院審酌
    被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察、勒戒，為不起訴處分確定後，仍未能
    徹底戒絕毒品，犯本案連續施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒
    品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦
    承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、又沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主
    刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有
    所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適
    用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就
    主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不
    得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院八十八年第五次
    刑事庭會議決議參照）。而毒品危害防制條例第十條有關施用第一級毒品之罪名
    及法定刑度，則並無任何修正，已如前述，惟有關同條例第十八條之沒收規定有
    所更易，依上揭說明有關沒收部分，自不生比較問題，依從新之原則，皆應適用
    修正後之毒品危害防制條例第十八條之規定宣告沒收。經查，扣案之白粉一包，
    經送驗後係第一級毒品海洛因（淨重零點零八公克、包裝重零點二五公克），此
    有法務部調查局九十二年九月三十日調科壹字第二二００一五九八一號鑑定通知
    書（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四九一九號偵查卷宗第三
    十三頁）一紙附卷可稽，屬違禁物，不問是否屬與犯人所有與否，依修正後毒品
    危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒
    品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段
，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六
條，判決如主文。
本案經檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中      華      民      國    九十三    年      三      月    三十一    日
                                  臺灣高雄地方法院刑事庭
                                      法  官    唐中興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
                                      書記官    陳掌珠
中      華      民      國    九十三    年      三      月    三十一    日
附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。