臺灣高等法院 高雄分院94年度上更(一)字第71號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　94年度上更(一)字第71號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡將葳律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

吳澄潔律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第407 號中華民國93年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第1647號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係屏東縣枋寮鄉鄉長，負責綜理該鄉公所全部事務；被告乙○○係該鄉公所建設課技士，負責綜理土木工程設計、發包、驗收等業務，均係依據法令從事公務之人。緣於民國88年7 、8 月間，屏東縣枋寮鄉公所（以下簡稱枋寮鄉公所）發包該鄉「新龍村新龍橋等11項護欄工程」案，工程經費預算合計新臺幣（下同）1,000 萬元，相關經費因係佃鋼企業有限公司（以下簡稱佃鋼公司）實際負責人楊發財（業經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6 月確定）於87年底向前臺灣省政府爭取，楊發財為圖謀不當利益，遂向被告甲○○表示，上開工程應由其承包施作，經被告甲○○同意，楊發財即將該11項護欄工程每件之工程名稱、預算經費及執行單位等預算明細交予被告甲○○，被告甲○○即指示該公所建設課課長柳文豐據此簽辦相關工程計畫報請臺灣省政府申請經費，及由被告乙○○承辦招標相關事宜，俟該1,000 萬元工程經費核撥及完成設計後，被告甲○○、乙○○2 人，明知廠商若涉有政府採購法第87條不為競價、協議圍標，足以影響採購公正之違法或不當行為者，依第48條規定（起訴書誤載為同法第47條），不予開標、決標，及同法第50條規定，投標廠商未依招標文件之規定投標．．、借用或冒用他人名義或證件投標．．、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者等情，均應不予開標或撤銷決標。詎被告甲○○、乙○○2 人竟基於概括之犯意聯絡，意圖圖利楊發財，由被告甲○○指示被告乙○○於辦理招標業務時，儘量設法讓楊發財承包，招標期間，楊發財為防他人搶標，曾至公所向被告甲○○、乙○○2 人探聽消息，甲○○提醒其要顧標，而被告甲○○為讓楊發財順利承包，曾指示被告乙○○以指定廠商比價方式辦理招標，毋需上網公告，被告乙○○在考量該11項工程有分割發包之嫌後，雖未依被告甲○○指示簽請比價而採上網公告方式辦理發包，惟仍依楊發財提議，將投標資格限為「不銹鋼護欄製造及安裝業」者，且於該公所「護欄工程投標補充說明書」三、2明訂「競標廠商營業項目需有不銹鋼護欄」，而後楊發財乃於88年7 月14日向屏東縣政府申請變更其營利事業登記證增列「不銹鋼護欄」及「不銹鋼護欄之安裝、維護業務」等營業項目，迨於88年7 月23日枋寮鄉公所公告該11項護欄工程招標，楊發財因礙於須有3 家以上合格廠商投標之規定，乃指示不知情佃鋼公司名義負責人蔡正義至枋寮鄉公所領標、購買標單（各3 份），並向屏東縣新埤、枋寮二地區郵局購買投標保證金（郵政匯票，各共3 份），而以佃鋼公司、霖興機械工業股份有限公司（以下簡稱霖興公司）、霖昌實業有限公司（以下簡稱霖昌公司）3 家公司名義投標，投標時均以佃鋼公司以低於底價之標單為主標，霖興、霖昌2 家公司以高於底價之標單為副標，嗣分別於88年7 月27日、同年8 月4 日，在枋寮鄉公所開標（其中新龍橋、情人橋、鎮海橋等3 件護欄工程於88年7 月27日開標，另8 件護欄工程於88年8 月4 日開標），投標廠商均同為佃鋼公司、霖興公司及霖昌公司等3 家公司，其中僅佃鋼公司合乎上開投標資格，霖興、霖昌2 公司營業項目均係「鍋爐製造業者」，非「不銹鋼護欄製造或安裝業」，營業項目中均不含「不銹鋼護欄」，又未檢附公會會員證、營利事業登記證（或公司執照）及最新一期繳稅單等投標文件，明顯不符投標資格，被告甲○○、乙○○2 人竟均未予審查及登載，且明知上述工程發包，霖興、霖昌2 家公司之標價均高於底價，佃鋼公司均低於底價，顯有綁標、圍標情形，竟為圖利楊發財之概括犯意，仍同意開標及決標，以虛偽比價方式，使該11項護欄工程均由佃鋼公司得標，致楊發財獲取不法利益約83萬3,718元（按該11項護欄工程結算所得為926 萬3,530 元，依財政部88年度營利事業各業所得額同業利潤標準規定，佃鋼公司所屬行業別不銹鋼製品之批發淨利率依9%核算），因認被告2 人均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管之事務直接圖利罪、政府採購法第87條第3 項、第88條之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例參照）；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

三、本件公訴人認被告2 人涉犯上開對於主管之事務直接圖利罪等罪嫌，無非係以同案被告楊發財於屏東縣調查站及偵訊供稱：「當時伊向甲○○表示，已替枋寮鄉公所向臺灣省政府爭取1,000 萬元地方建設經費，11項白鐵護欄工程應由伊承包施作，乙○○建議該11項工程性質相同，不宜分割發包，應考慮穿插部分道路修繕工程，88年5 、6 月間，經費核撥後，甲○○說他們會依規定程序公告招標，但要伊自己設法顧標」等語，被告甲○○於屏東縣調查站及偵訊中供稱：「當時伊知道楊發財一直設法要得標，伊有指示乙○○這工程要給楊發財做，當時楊發財確實曾至鄉公所向伊及乙○○探聽經費及工程發包消息，伊知道蔡正義是楊發財的職員」等語，被告乙○○於屏東縣調查站及偵查中供稱：「當時甲○○為讓楊發財順利承包，原指示伊將前述工程要以指定廠商比價之方式發包，不用上網，但伊認為該11項護欄工程有分割發情形，伊為了避嫌，所以堅持以上網公告方式辦理發包，因伊知道上開工程經費係由楊發財所爭取，且甲○○也指示儘量讓楊發財承包，所以工程投標資格限制需要不銹鋼護欄的製造及安裝業者」等語，證人即屏東縣政府工務局發包中心職員黃進祥於偵訊中證稱：「經費如係廠商爭取的，而他也來參與投標時，最好是迴避」等語，及卷附枋寮鄉公所函、營利事業統一發證變更登記申請書、屏東縣政府函、霖興、霖昌公司登記基本資料、所營事業資料查詢單各1 份、郵政儲金匯業局函2 份、郵政國內匯款單、郵政匯票各15張、開標、比價、議價紀錄表、標單、工程估價單、屏東縣枋寮鄉公所護欄工程投標補充說明書各33張等為其依據。惟訊據被告2 人堅決否認有對於主管之事務直接圖利等犯行，被告甲○○辯稱：「2 次開標，均由乙○○審標，伊沒有看標單，也不知道霖興、霖昌2 家公司不符投標資格，伊並沒有圖利他人，是按照政府採購法去辦理」等語，被告乙○○則辯稱：「本件工程伊都是依法處理，審標時，霖昌與霖興公司均有投標資格才予開標，且投標時，廠商僅需提出相關證件影本，待得標後，得標廠商才需繳付正本，未得標廠商之影本證件則發還，所以未得標廠商證件影本與正本是否有不符，伊無法知道」等語，辯護人吳澄潔律師則為被告辯護稱：「依政府採購法第48條、施行細則第55條規定，所謂『3家以上合格廠商投標』之審查標準，無庸開拆標封進行廠商之文件或資格限制之查核；且霖昌、霖興2 家公司，營業項目雖無『不銹鋼護欄』一項，但楊發財利用此2 家公司陪標時，是否提出之營利事業登記證影本上亦是如此記載，因楊發財所提該2 家公司證件影本業已發還，而無法舉證，然檢察官亦無法證明楊發財當時所提之資料上，並無『不銹鋼護欄』之記載，而以此無法明確證明之假設情況，來論斷乙○○有配合、圖利之舉，自難為乙○○所接受」等語。

四、經查：

㈠上訴人即被告甲○○、乙○○、選任辯護人及檢察官迄本院言詞辯論絡結前，均未爭執同案被告楊發財於屏東縣調查站、偵查中，證人林清河於偵查中，證人柳文豐於屏東縣調查站、偵查中未具結之陳述，是否具證據能力；且被告甲○○、乙○○、選任辯護人復於本院調查程序，明確表示僅就「不法利得金額認定之資料之證據能力為爭執」等語（見本院上更㈠卷第69頁）；又楊發財等人上開供（證）述，係於刑事訴訟法92年9 月1 日修正施行前，已依法定程程序進行之訴訟程序，其效力自不受影響，應認均有證據能力。

㈡證人林澄清、陳吉文、張吉雄、邱中俥、文寶成、黃進祥於偵查中具結之陳述，被告甲○○、乙○○、選任辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且亦查無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人林澄清等人偵查中具結之陳述，均具證據能力。

㈢同案被告楊發財固於屏東縣調查站供稱：「本件11項工程是伊於87年底爭取經費補助地方建設，伊向甲○○說伊已向臺灣省政府爭取到1,000 萬元經費，計畫施作白鐵護欄工程，只要陳報相關計畫，省府就會同意補助，且核准後的工程，應由伊承包施作，甲○○同意」等語（見屏東縣調查站卷㈠第30頁背面、31頁），惟其於同次訊問亦供稱：「甲○○向伊表示，11項工程他們會依規定程序招標，要伊自己設法『顧標』，伊絕未事先向甲○○、乙○○告知將以佃鋼、霖興、霖昌3 家廠商參與該11項工程投標」等語（見屏東縣調查站卷㈠第31、33頁）；並於偵查中再陳稱：「伊有向甲○○爭取這個工程，爭取（經費）的人應有優先，甲○○有答應伊，但並不代表就是一定會給伊做」等語（見92偵1647號卷第14頁）；又本件11項護欄工程，係均依中央機關未達公告金額採購招標辦法以上網公告方式招標，業經被告乙○○於屏東縣調查站陳明在卷（見屏東縣調查站卷㈠第8 頁），復有中文公開取得報價單或企劃書公告資料11份在卷可憑（見92偵1642號卷第48至58頁）。是楊發財雖自認其為本件11項護欄工程經費之爭取人，應較他人優先承包本件工程，而要求被告甲○○將本件11項護欄工程交由其承包，惟被告2 人仍依上開辦法上網公告招標，使不特定人均得參與競標，則楊發財縱為本件11項護欄工程經費之爭取人，僅是較其他人先得知本件11項護欄工程即將招標，被告2 人之上網公告招標行為，並無使楊發財取得較其他人更容易得標之有利情況。

㈣本件11項護欄工程招標公告中均限制廠商資格為：「不銹鋼護欄製造或按裝業、資本額60萬元」，有屏東縣枋寮鄉公所招標公告11紙在卷可按（見外放工程發包資料清冊）。惟本件11項工程均為護欄工程，性質上與土木包工業相關，而依88年6 月28日修正公布之土木包工業辦法第6 條第1 款規定：「申請登記為土木包工業者，應具備資本額在新臺幣60萬元以上」；且證人即本件11項護欄工程設計人林澄清於偵訊、原審分別證稱：「伊是依現場實際需要設計使用白鐵護欄，因為工程所在地點的路很小，沒有空間，且是在海邊，所以伊認為白鐵護欄是比較好的」、「本件工程的材料是伊提出構想的，因為本件工程旁有密密麻麻的管線太多，且在大排水溝旁，所以用比較輕便的不銹鋼；是伊看完工地決定要用不銹鋼，鄉公所並沒有要求」等語明確（見92偵1647號卷第71頁，原審卷第116 、117 頁）；復有證人即施工地點之村民張吉雄、邱忠俥於偵訊中分別證稱：「有建議要做護欄，並沒有建議要做白鐵，施工完成後，村民反應不錯，但是見人見智」、「鄉公所是說要做護欄，但沒有說做什麼材質，完工後，村民反應不錯」等語在卷（見原審卷第74、75頁）。則上開投標廠商資格限制，或為土木包工業之最低登記資本額，或為設計師依工程地點現況所需而設計，完工後並為村民所肯定，自難認被告2 人所為上開投標廠商資格限制，係為圖私人不法之利益，而為違反法令之限制。至於證人即屏東縣政府工務局技士文寶成於偵查中證稱：「照理說，水泥護欄比白鐵護欄要牢固，但是不美觀，白鐵護欄如果不大力撞擊是還好」等語（見92偵1647號卷第83頁），及佃鋼公司於88年7 月14日增列「不銹鋼護欄」及「不銹鋼護欄之安裝、維護業務」等營業項目等情；惟證人文寶成之證述，非謂本件11項護欄工程不應使用不銹鋼板，並已說明水泥護欄與白鐵護欄之優缺點，且本件11項護欄工程使用不銹鋼板並無何不當，業如前述，同案被告楊發財縱事先得知有此項資格限制，而事先申請增列佃鋼公司之營業項目，亦無法阻止其他有同一資格之廠商參與競標，自不得依此為被告2 人不利之認定。

㈤霖昌、霖興公司之營業項目有「各種鍋爐、熱水爐流理台不銹鋼廚具之加工製造買賣」或「大廚房調理設備（洗碗機、切菜機、迴轉鍋、小五金餐具及不銹鋼調理台）之批發買賣業務」，惟均無「不銹鋼護欄製造或按裝」，有該2 家公司之公司登記基本資料查詢表2 份在卷可稽（見屏東縣調查站卷㈡第9 至12頁），則該2 家公司自不符本件11項護欄工程之投標資格；且本件11項護欄工程於88年7 月27日、8 月4日開標時，均只有佃鋼、霖昌、霖興3 家公司參與投標一節，亦為被告乙○○所不否認。然被告乙○○於審標時，竟未發現霖昌、霖興2 家公司未符合投標資格，本屬可疑。惟廠商投標所需證件，均先行提出影本，待得標後，才由得標廠商繳付正本，以證明影本與正本相符，而未得標廠商投標時所提出之證件影本，則發還未得標廠商，工程主辦單位，並未另外留存未得標廠商之證件影本等情，業據證人文寶成於偵查中證稱：「依照臺灣省各機關營繕投標須知規定，未得標廠商所檢附的營利事業登記證、工會證明、繳稅證明可於5 日內領回，否則銷毀」等語（見92偵1647號卷第83頁）、證人黃進祥於偵查中證稱：「廠商要投標，要附營利事業登記證、工會證明、繳稅證明等文件，可以用影本，得標廠商須在幾日內附正本查驗，沒有得標廠商可以領回證件，並無法查證當時未得標廠商是否符合投標資格」等語（見92偵1647號卷第97、98頁）、證人即88年9 月間擔任枋寮鄉公所技士黃有成於本院證稱：「招標須知有規定，一般投標都是以影本投標，如果得標後再驗正本，未得標的廠商不用驗正本，沒有得標的廠商，在開完標後，押標金、參與投標文件影本均當場退還廠商，並沒有將證件影印留底；投標只須提出證件影本，因為如果要驗正本，同時間有好幾個單位在招標，廠商沒有辦法提供正本」等語明確（見本院上更㈠卷第139 、140 頁），顯見被告乙○○於霖昌、霖興2 家公司未得標情況下，並無機會驗明該2 家公司所提參與投標文件影本是否與正本相符；又證人黃有成於本院就其於88年9 月10日承辦「屏南工業區大排水溝護欄設施及橋樑拓寬工程」過程另證稱：「該工程投標廠商要有不銹鋼製造或承裝營業項目限制，共有5 家公司前來投標，包括佃鋼、霖昌、霖興、基樺及未填註廠商名稱的公司，當主持人宣布開標後，先審查廠商是否符合招標資格規定，如果沒有符合規定就剔除，本件有一家公司沒有填註廠商名稱，所以該家公司廢標，另一家基樺公司營業項目沒有不銹鋼護欄，所以資格不符，後來由佃鋼公司得標，霖昌、霖興公司未得標原因是投標金額高於底價，並不是因資格不符無法進入決標，伊會將投標過程註記在開標紀錄表上」等語在卷（見本院上更㈠卷第138 、139 頁），復有「屏南工業區大排水溝護欄設施及橋樑拓寬工程」退還押標金申請單、霖興公司出具之屏東縣枋寮鄉公所護欄工程投標補充說明書（其內載明參加競標廠商需檢附：1 公司執照｛資本額60萬以上｝、2 營利事業登記證｛營業項目需有不銹鋼護欄｝等項目）在卷可憑（見本院上更㈠卷第119 至124 頁）。是被告乙○○就本件11項護欄工程，因霖昌、霖興公司均未得標，而無法查驗其等提出之投標證明文件影本是否與正本相符，復有距本件11項護欄工程決標後約1 個月之相同以「資本額60萬元以上、營業項目需有不銹鋼護欄」資格限制之上開「屏南工業區大排工程」，承辦人員黃有成於開標時，亦未能由霖昌、霖興2 家公司所提出投標證明文件影本中發現有不符投標資格之情形，則辯護人吳澄潔律師上開「檢察官亦無法證明楊發財當時所提之資料上，並無『不銹鋼護欄』之記載，而以此無法明確證明之假設情況，來論斷乙○○有配合、圖利之舉，自難為乙○○所接受」之辯護，自屬合理有據，而應為被告2 人有利之認定。至於檢察官另認霖昌、霖興2 家公司於投標時，未檢附公會會員證、營利事業登記證（或公司執照）及最新一期繳稅單等投標文件，惟並未提出任何事證為證，自難認為真實可信。

㈥按政府採購法施行細則第55條規定：「政府採購法第48條第1 項所稱3 家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有3 家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依採購法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無採購法第103 條規定不得參加投標之情形。」，故只要有3家以上符合上開規定之廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩1 或2 家廠商合於招標文件之規定，亦得續辦開標決標。如有廠商符合本法第52條所定決標原則之一，即應決標。至於本法第50條第1 項所列各款情形，並非本法第48條第1 項所稱3 家以上合格廠商之要件，而係作為機關對個別投標廠商所投之標不予開標或不決標予該廠商之依據。又機關辦理公開招標，經開標人員依政府採購法施行細則第55條規定，審查有3 家以上廠商符合該條規定之情形，即可進行開標，惟上開審查係僅就未開啟標封前可得之資訊檢視投標廠商是否符合本法施行細則第55條規定之合格廠商（例如由標封上之廠商名稱查其是否為遭刊登政府採購公報拒絕往來之廠商）；開標後經審查標封內所附資料結果，縱僅1 或2 家廠商合於招標文件之規定，如有廠商符合本法第52條所定決標原則之一，即應決標。惟廠商如有本法第48條第1 項各款情形之一者，開標後不予決標。再者，佃鋼、霖昌、霖興3 家公司，皆未曾被列入拒絕往來廠商名單；此有行政院公共工程委員會88年8 月4 日 (88) 工程企字第8811282 號函、94年4 月14日工程企字第09400113420 號、94年5 月26日工程企字第09400184980 號函3 份在卷可（見本院上訴卷第87頁，本院上更㈠卷第56、57、110 頁）。則被告2 人於本件11項護欄工程開標時，就未開啟標封前可得之資訊檢視佃鋼、霖昌、霖興3 家公司，均屬符合政府採購法施行細則第55條規定之合格廠商後，再審查標封內所附資料結果，復未發現有不符投標廠商資格限制之情形，乃決標予投標金額最低，且低於底價之佃鋼公司，自無何違反政府採購法相關規定可言（而縱若發現霖昌、霖興2 家公司有不符合投標廠商資格限制，依上開函釋，仍應決標予佃鋼公司）。至於被告乙○○雖於偵查中供稱：「只有3 家來投標，伊有懷疑不妥，但是伊沒有證據」等語、證人黃進祥於偵訊中證稱：「經費如係廠商爭取的，而他也來參與投標時，最好是迴避」等語（見92偵1647號卷第19、97頁）；惟在本件11項護欄工程係以上網公告招標方式，且同案被告楊發財於警詢即陳稱：「伊絕未事先向甲○○、乙○○告知將以佃鋼、霖興、霖昌3 家廠商參與該11項工程投標」等語，業如上述，則被告乙○○內心縱有所懷疑，惟在無明確證據可疑為「有足以影響採購公正之違法或不當行為」、「借用或冒用他人名義或證件投標」或「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情況下，自難強責被告乙○○應依政府採購法48條、50條規定，不決標予佃鋼公司，而證人黃進祥上開證述，與政府採購法相關規定不符，自均難為被告2 人不利之認定。

㈦綜上所述，被告2 人就本件11項護欄工程，以上網公告方式招標，使不特定人得參與投標；且所定廠商投標資格限制，並無顯不當之處；又並無證據證明被告乙○○於審標當時，明知霖昌、霖興2 家公司所提證件影本上營業項目與正本不符；再者，依政府採購法第48條、52條，及政府採購法施行細則第55條規定，本件11項護欄工程應決標予符合投標資格限制、低於底標之最低標之佃鋼公司，則被告2 人自無何對於主管之事務直接圖利或違反政府採購法犯行可言。檢察官所提出之證據及所指出之證明方法，亦未足以說服本院以形成被告2 人有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告2 人無罪判決之諭知。

五、原審未予詳察，而為被告2 人有罪之諭知，尚有未洽，被告2 人上訴意旨，指摘原判決諭知被告2 人有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分予以撤銷，改為無罪之諭知。

六、適用之法律：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。