臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1124號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1124號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2971號中華民國94年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18661 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院於民國92年1 月30日，以92年度簡字第388 號判處有期徒刑4 月確定，於92年7 月15日執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係同條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有。竟為供自己施用，而於93年9 月間向綽號「慶仔」之人購入海洛因9 小包未及施用而持有之。嗣於同年月19日13時40分許，高雄縣政府警察局仁武分局員警因偵辦另案持拘票前往上址拘提被告時，當場查獲海洛因9 小包，及摻有海洛因成分而無法析離之塑膠鏟管1 支，及與本件無關之夾鍊袋2 袋及行動電話2 支。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：

⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

（二）證人陳憶萍於警詢中證稱：民國93年9 月17日及同年月19日前後2 次向被告甲○○購買毒品云云（見警卷第10頁），惟其於原審及本院審理時結證稱：並未向被告購買毒品等語。本院斟酌施用毒品者供出毒品來源可獲減刑之寬典，而證人陳憶萍於警局接受詢問時並無其他親友或辯護人陪同在場，其於原審及本院審理時進而證稱：警方說他們抓到被告身上有毒品，叫我說有向被告拿過毒品，這樣我就可以回去等語（見原審卷第65頁、本院94年10月5 日審理筆錄），足見證人陳憶萍警詢中之供述，可能受到供出毒品來源可獲減刑寬典之影響，其證言並不具較可信之特別情況，自係審判外之陳述，無證據能力。

二、

（一）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159 條之5 之規定時，應受同法第158 條之3 之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參考）。

（二）證人吳燕成固曾於檢察官偵查中為證言，惟檢察官未令之具結，客觀上未足以擔保其證言之真實性，該證言之本質屬傳聞證據，依上說明，其於偵查中之證言均無證據能力，而不得作為認定之依據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○（下稱被告）坦承於上揭時地，因持有第一級毒品海洛因為警查獲之事實不諱，並有第一級毒品海洛因9 小包扣案可佐。而扣案之白色粉末經送請法務部調查局鑑定結果，認均含海洛因成分，合計淨重1.95公克、空包裝重2.15公克，有該局93年10月20日調科壹字第220018281 號鑑定通知書1 紙足稽，至於塑膠鏟管1 支送驗結果，亦呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月7日編號9312-57 號檢驗報告1 份可憑，事證明確，被告持有第一級毒品之犯行堪予認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有。本件被告非法持有海洛，核其所為，係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。檢察官雖未就持有罪起訴，惟與已起訴之販賣第一級毒品行為具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應變更法條予以適用。被告曾因違反同條例案件，經台灣高雄地方法院於92年1 月10日，以92年度簡字第388 號判處有期徒刑4 月確定，於92年7 月15日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。茲於執行完畢後5 年內，再犯法定刑有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認被告販賣第一級毒品之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，固非無見，惟查持有第一級毒品部分為起訴效力所及，法院仍應予審理，原審末予審理判斷，尚有未洽。檢察官上訴意旨認本件被告應成立販賣第一級毒品罪，固無理由（詳後述），惟原判決既有上可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前即有違反同條例之刑事紀錄，素行不端，竟復為供自己施用，再次持有毒品，顯知陷溺已深等其他一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案之海洛因9 小包，合計淨重1.95公克、空包裝重2.15公克；塑膠鏟管1 支摻有海洛因成分，客觀上已無法析離，應一併依同條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，又上開海洛因9 包雖經原審以94年度聲字第1994號裁定單獨沒收確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟不能證明該違禁物業已滅失而不存在，仍應為沒收之諭知（最高法院65年6 月22日、65年度第5 次刑庭總會決議㈡意旨參考）；其餘夾鏈袋2袋、行動電話2 支，與本件犯罪無關，不另諭知沒收。至夾鍊袋2 袋，經檢驗含有甲基安非他命之陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月7 日編號9312-59 號檢驗報告1 份在卷可憑，被告所涉持有第二級品甲基安非他命部分，尚非起訴效力所及，本院不得併予審理，此部分應由檢察官另行偵查處理。

四、

（一）公訴意旨以：被告自93年9 月17日起，在其位於高雄縣仁武鄉○○村○○街28號住處，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續多次以每小包新臺幣（下同）1000元或500 元之價格，販賣海洛因予證人陳憶萍及不特定之人，嗣於同年月19日13時40分許，高雄縣政府警察局仁武分局員警因偵辦另案持拘票前往上址拘提被告時，當場查獲海洛因9 小包、塑膠鏟管1 支、夾鍊袋2 袋及行動電話2 支，因認被告所為係連續涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參考）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年度台上字第656 號、29年度上字第3105號判例意旨參考）。

（三）公訴人認被告涉有上揭連續販賣第一級毒品罪嫌，無非以⑴證人陳憶萍於警詢之陳述，⑵證人即查獲員警吳燕成於偵查及原審審理時之證述，⑶現場照片8 幀，⑷扣案之海洛因9 小包、塑膠鏟管1 支、夾鍊袋2 袋及行動電話2 支等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何連續販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予陳憶萍等人，扣案之海洛因9 小包非我所有，而係綽號「慶仔」寄放在我住處，至塑膠鏟管1 支、夾鍊袋2 袋則係供我吸食甲基安非他命所用之物，案發當日陳憶萍撥打行動電話給我，是要問我她男友黃鼎嵐是否在旁，並非要向我購買毒品等語。

（四）警方於93年9 月19日13時40分許，固在被告住處2 樓走道放置之汽車安全座椅內，查獲白色粉末9 小包、塑膠鏟管1 支、夾鏈袋2 袋，及被告所使用行動電話2 支各情，為被告自承在卷，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份與查獲照片6 幀附卷供參，而扣案之白色粉末經送請法務部調查局鑑定結果，認均含海洛因成分，至於塑膠鏟管1 支，亦呈海洛因陽性反應，均如前述。惟當時警方係因偵辦被告涉嫌施用毒品案件，持地檢署核發之拘票前往被告住處拘提被告，拘提時因被告母親故意於樓下大喊，致在樓上之被告先予走避，嗣於執行附帶搜索時，始查扣上開扣案物品，並非事先獲致被告販毒之情資等情，業據證人即查獲之警員吳燕成於本院審理時結證屬實。

（五）被告自警詢、偵查、原審及本院審理時，始終堅稱查獲之海洛因9 小包是「慶仔」之人所寄放，其向「慶仔」購買甲基安非他命施用因而認識；至於塑膠鏟子、夾鏈袋係供其施用甲基安非他命所用等語。參酌扣案之海洛因9 小包合計淨重僅1.95公克，數量甚微，且經警以磅秤初步測量重量結果，毛重1 公克有1 小包，毛重1.1 公克有1 小包，毛重0. 2公克有3 小包，毛重0.3 公克有4 小包，此亦有查獲毒品照片2 幀附卷可考，是扣案之海洛因並非每包重量一致，此與販毒者一般均將毒品精密分裝成相同份量之數包以利販賣之情形尚有不同；又被告前於91年間，因單純持有海洛因1 小包，經原審以92年度簡字第388 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，復因施用甲基安非他命，經原審以93年度毒聲字第1703號裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足據，足見被告係染有毒癮之人，則其所辯係受寄代為藏匿海洛因9 小包，又為供施用甲基安非他命所用，才持有塑膠鏟子1 支等語，尚不違背常情，自不得以此即認其必有販賣海洛因。

（六）扣案之行動電話2 支，其中1 支為摩托羅拉牌，內含門號0000000000號SIM 卡，另1 支為諾基亞牌，內含門號0000000000號SIM 卡，均為被告所使用。員警吳燕成於拘獲被告後，並曾持被告使用之門號0000000000號行動電話接聽打來之電話等情，為被告所自承（見原審卷第155 至156頁），惟卷附之門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，充其量僅能證明被告確有與證人陳憶萍及其他特定人通話聯絡之事實，至聯絡內容為何，是否為販賣毒品之事，均無從證明，亦不得據為不利被告之證據。

（七）證人吳燕成於原審審理時結證稱：當時我們拘獲被告後，發現被告身上的行動電話一直響，我有拿被告行動電話接聽，第一通是名男子打來的，對方說他已經到超商等一陣子，為何不見被告出現，他認出我的聲音不是被告，對我說你不是「阿榮」，叫「阿榮」來聽，我告訴對方「阿榮」在上廁所，對方說他等一下再打來，不到2 分鐘，對方又打來，說他等不及，要直接到「阿榮」家來拿，當時我們在2 樓，我就下樓，有1 名男子大約20幾歲，從超商那條路騎機車轉到被告家前面，他本來要停車，但看到我發現不一樣，就馬上騎車離開，後來又有另名男子打電話來，我接聽後，對方聽我的聲音不是被告，要我叫「阿榮」聽電話，我告訴對方「阿榮」在上廁所，對方就把電話掛斷，我們將被告帶回刑事組的路上，被告行動電話又響了，我接聽後，對方是1 名女子，她說要1000元，我問她要哪一種，她說她要「號仔」，並表示她在超商前面等，我們就到超商那裡等，看見陳憶萍進入超商，我們看她的神情判斷應該就是打電話來的女子，遂上前出示證件給陳憶萍看，陳憶萍也同意跟我們回刑事組製作筆錄等語明確（見卷第105 至109 頁）；於本院審理時則結證稱：三通電話都是陳憶萍跟我談的，被告與陳憶萍都沒有談過話等語；證人陳憶萍於本院審理時亦結稱：被告均未接聽到我打的電話等語（見本院94年10月5 日審理筆錄）。依上開證人所述，可見證人吳燕成並未親眼目睹被告在其住處販賣海洛因，亦無實際見聞被告有何交易毒品之情事。

（八）證人吳燕成固於原審及本院審理時結稱：證人陳憶萍在電話中是說要1000元之「號仔」等語，惟所謂「號仔」一般市坊固足認係指海洛因，惟既無證據證明被告有營利之意圖而販入海洛因；或與證人陳憶萍就販毒之價格、數量或交易方式等必要之點達成合意，而得認被告已著手於販毒行為，或被告係因其他原因單純持有，嗣另起意販賣而未及賣出等情，即不得以推測或擬制方法，遽認被告有販賣或意圖販賣而持有毒品之犯行。

（九）被告另辯稱：陳憶萍於案發時撥打我使用之門號0000000000號行動電話，係為找尋男友黃鼎嵐云云；而證人陳憶萍、黃鼎嵐於原審審理時亦一致證述：黃鼎嵐常常與被告見面，因黃鼎嵐沒有申請行動電話，陳憶萍於案發時為與黃鼎嵐取得聯絡，才撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，詢問黃鼎嵐是否在旁云云。惟查證人陳憶萍、黃鼎嵐就證人黃鼎嵐何以未自行申請行動電話使用乙節，證人陳憶萍稱：黃鼎嵐曾申請多支行動電話門號使用，但因均未繳費，所以遭斷話，又沒有錢購買易付卡，所以目前無行動電話云云，證人黃鼎嵐則稱：我月收入30000 元，有能力申請行動電話，是因為覺得使用行動電話很麻煩，所以才不申請云云（見原審卷第62至第81頁），2 人所述互相岐異，且證人陳憶萍於案發時撥打上開門號0000000000號行動電話之通話內容，並非詢問證人黃鼎嵐有無在旁，而是表明要1000元之「號仔」乙情，業據證人吳燕成證述如前，是證人陳憶萍、黃鼎嵐前揭證述應係迴護被告之詞，不可採信，被告所辯：陳憶萍係為找尋黃鼎嵐才撥行動電話給我云云，應非屬實。惟按犯罪應依積極證據證明之，被告所持辯解縱不能成立，仍須有積極證據始得論罪科刑（最高法院31年度上字第1831號判例意旨參考）。因之，亦不得以被告前後所述不符，即遽而推定被告必有販毒情事。

（十）綜上所述，檢察官所舉之證據方法，客觀上尚存有合理之懷疑，不足使法院得有確切之心證，認被告確有何販賣第一級毒品之犯行，應認被告之犯罪不能證明。惟此與前揭有罪部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。