臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第513號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第513號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第40號中華民國94年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2347號，移送原審併辦案號：同署94年度毒偵字第122 、485 號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度毒偵字第592 、998 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1893號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於民國89年3 月28日強制戒治期滿。詎其仍不知警惕，於前揭強制戒治期滿獲釋後5 年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年6 月間某日起，至94年2 月4 日下午3 時止，連續在其位於屏東縣內埔鄉○○村○○路146 號住處內，或屏東縣潮州鎮潮州運動公園內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，再以火點燃而吸食煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；又基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年7 月24日晚上11點45分許起回溯24小時內之某時許起，至94年2 月4 日下午3 時止，連續在其前開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤產生濃煙而吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）多次。嗣為警於㈠93年7 月24日晚上11點45分許，在同縣內埔鄉○○路175 號「巨蛋超商」內查獲，並在其所著上衣左側口袋香菸盒內，扣得第一級毒品海洛因含袋重0.25公克（淨重0.05公克，空包裝重0.20公克）；㈡93年11月5日晚間7 時許，在同縣長治鄉○○路57巷32號內查獲；㈢93年11月12日11時許，在屏東縣警察局刑事警察隊肅槍組採尿查獲；㈣94年1 月11日晚上20時許，在屏東縣麟洛鄉○○村○○路和興巷13號查獲，並扣押第一級毒品海洛因2 包，重4.1 公克（淨重3.72公克，空包裝重0.38公克）；第二級毒品甲基安非他命3 包，毛重7.4 公克；㈤94年2 月4 日晚上21時50分，在屏東縣麟洛鄉○○路377 號前查獲。

二、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及屏東縣警察局報請同署檢察官移送原審及本院併案審理。

理由

一、上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且有前開查獲之物扣案可稽，而該扣案物中之白色晶體經送驗結果確為第一級毒品海洛因，有法務部調查局93年8 月19日調科壹字第240003218 號、94年2 月15日調科壹字第240003505 號鑑定通知書2 紙附卷可佐。另扣押之安非他命3 包，以毒品試劑檢驗結果，亦呈甲基安非他命反應，有毒品初步檢驗報告表1 份可證。又被告為警查獲所採集尿液，經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有屏東縣衛生局93年8 月19 日 屏縣衛檢六字第930315號、93年11月30日屏縣衛檢六字第930459號、94年1 月17日屏縣衛檢六字第940020號、麻醉藥品類委託檢驗結果通知書，及長榮大學93年12月14日確認報告各一紙、94年2 月14日屏東縣警察局屏東分局濫用毒品尿液報告1 份在卷可證，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。又被告前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1983號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於民國89年3 月28日強制戒治期滿獲釋。有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷足憑，其於強制戒治期滿獲釋5 年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、查海洛因、安非他命分為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之毒品，是被告所為，係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後所為數次施用第一級、第二級毒品行為，其時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰均依法各以一罪論。被告所犯上開2 罪間，行為互異，罪名不同，應予分論併罰。被告自93年7 月25日凌晨一時許，至94年2 月4 日止之施用第一級、第二級毒品犯行（即移送併辦部分），雖未經檢察官提起公訴，惟此部分所為，核與已起訴之部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告自94年11月6 日起，至94年2 月4 日止，施用第一、二級毒品之行為，原審未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨，未具理由，提起本件上訴，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，今再為施用，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且坦承犯行，犯後態度尚稱良好等情，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因1 包重0.25公克（淨重0.0 5 公克，空包裝重0.20公克）、海洛因2 包重4.1 公克（淨重3.72 公 克，空包裝重0.38公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包毛重7.4 公克，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均應依同條例第18條第1項 前段規定，均予以宣告沒收銷燬之（包裝袋因已沾染第一級毒品海洛因，無可析離，自亦應視為毒品之一部分，併予沒收銷燬之）。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。