臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第866號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第866號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2778號中華民國94年5月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退毒偵字第174 號；併辦案號：同署93年度核退毒偵字第256 號、93年度毒偵字第5943號、93年度毒偵字第7078號），提起上訴（併辦案號：同署94年度毒偵字第3736號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 年3 月，復因竊盜案件，經同院判處有期徒刑8 月，更定執行刑後，於87年5月7 日假釋出獄，而上開假釋又因違反肅清煙毒條例案件，經同法院判處有期徒刑3 年8 月，經撤銷假釋，並更定執行刑，於92年11月19日縮刑期滿執行完畢，仍未悔改，且其曾於88年間，先後因施用毒品經同院裁定送觀察勒戒及強制戒治，經交付保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3 月9 日，以89年度戒毒偵字第276 號不起訴處分確定。詎甲○○於釋放後，仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年3 月間某日起至94年3 月19日止間某日止，連續在高雄縣彌陀鄉過港村西2 巷12號住處、彌陀鄉海邊等地，將海洛因摻水，而以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約1 個星期施用1 次，而分別於（一）93年6 月26日16時10分許，在高雄縣彌陀鄉○○路旁為警臨檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 小包；（二）93年8 月7日0 時50分許，在高雄縣梓官鄉○○○路127 號前為警查獲；（三）93年10月4 日13時50分許，在高雄縣梓官鄉○○○路自立巷1 號後面空屋內為警查獲；（四）93年11月18日14時30分許，為警持搜索票，在高雄縣彌陀鄉○○村○○路西2 巷12號住處，當場查獲，並扣得注射針筒5 支、殘渣袋1個等物。（五）94年3 月19日11時40分，在高雄縣岡山鎮○○路199 號，經警依法搜索時，查獲並扣得已使用之注射針筒2支、殘渣袋2個、吸管鏟子1支。

二、案經高雄縣警察局岡山分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之2 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、273 條之2分別定有明文。

二、查本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依前揭規定，經本院進行簡式審判程序，核先敘明。

貳、實體方面：

一、前揭事實，業據被告甲○○於本院審理時，均坦承不諱，復查：

（一）被告於93年6 月26日、93年8 月7 日、93年10月4 日93年11月18日及94年3 月19日為警分別採集尿液送驗結果，均有呈嗎啡陽性反應之事實；分別有高雄縣政府衛生局93年7 月6 日93煙檢字第1274號煙毒尿液檢驗成績書（嫌疑人尿液對照表，尿液編號岡壽622 號）、該局93年8 月13日93煙檢字第16 98 號煙毒尿液檢驗成績書（嫌疑人尿液對照表，尿液編號岡赤036 號）、該局93年10月8 日93煙檢字第2225號煙毒尿液檢驗成績書（嫌疑人尿液對照表，尿液編號岡赤054 號）該局93年11月29日93煙檢字第2776號煙毒尿液檢驗成績書（嫌疑人尿液對照表，尿液編號岡彌086 號）及臺灣檢驗科技股份有限公司94年5 月24日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及查獲毒品案件嫌犯尿液對照表（岡嘉004）影本各1 份在卷可稽（見93年核退毒偵字第174 號卷第18至第20頁、93年度核退偵字第256 號卷第12及第13頁、原審及本院卷併案檢送函），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第○○五號編號0000－000 號濫用藥物尿液檢驗報告，及該院管藥認可字第○○五號編號0000－000 濫字藥物尿液檢驗報告各1 紙，亦呈嗎啡陽性反應（見93年核退毒偵字第174 號卷第23頁、93年核退毒偵字第256 號卷第15頁），另扣案之白色粉末1 小包，經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，有該局93年7 月19日調科壹字第220017651 號鑑定通知書1 紙在卷可佐（見93年度核退毒偵字第174 號卷第21頁），而扣案之注射針筒5 支及殘渣袋1 個，送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈海洛因陽性反應，此有該院94年1 月25日報告編號0000－000 號及0000－000 號檢驗報告2 紙在卷可稽，均核與被告自白相符，被告犯行洵堪認定。

（二）被告前因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒後，復經原審以88年毒聲字第628 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年2 月3 日交付保護管束期滿，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3 月9 日，以89年度戒毒偵字第276 號不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其於執行強制戒治完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品犯行，所為與毒品危害防制條例第23條第2 項之規定相符，依法即應予論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。查被告前於83年間因違反肅清煙毒條例案件、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 年3 月，復因竊盜案件，經同院判處有期徒刑8 月，更定執行刑後，於87年5 月7 日假釋出獄，而上開假釋又因違反肅清煙毒條例案件，經同法院判處有期徒刑3 年8 月，經撤銷假釋，並更定執行刑，並於88年間，先後因施用毒品經同院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於92年11月19日縮刑期滿執行完畢，有卷附前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，併遞加之。原審據以論罪科刑，固非無見。但未及論究被告施用毒品至94年3 月19日止，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決應予撤銷改判；爰審酌被告屢次施用毒品而觸法，顯見其無悔改之意，意志不堅，一犯再犯，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，所生危害非大，其施用期間、頻率、使用注射注筒施用之方式，及犯後坦承態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、至扣案之毒品1 小包（淨重0 點06公克，空包裝重0 點16公克，因毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為海洛因毒品），及93年11月18日查獲扣案之注射針筒5 支、殘渣袋1 個及94年3 月19日查扣已使用之注射針筒2 支，殘渣袋2 個、吸管鏟子1 支（含第一級毒品海洛因成分，無法剝離而已屬毒品），均為供本件被告施用第1 級毒品海洛因所用之毒品，此有前述鑑定通知書1 紙及檢驗報告2 紙在卷可佐，並經被告於本院審理中供承無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，而送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。另於93年10月4 日查獲扣案之注射針筒1支及海洛因香煙1 支，係警察於查獲時在地上所拾獲，被告於偵查及原審審理中均否認為伊所有，且表示非供伊施用毒品之器具，核與同時查獲之謝坤任所述相符，尚不得以被告警詢中曾承認為供渠等施用毒品之器具，遽認係被告所有，供本件施用第一級毒品海洛因所用之器具，故該等扣案物與本件犯罪事實無涉，自不得逕予宣告沒收；而另扣案之玻璃管吸食器1個 及鏟管2 個，送驗結果係呈安非他命陽性反應，則與本件犯罪事實無涉，亦無從宣告沒收，附此敘明。

三、公訴人雖僅就被告於93年6 月26日施用海洛因1 次起訴，但被告自93年3月間起至94年3月19日止，有連續施用犯行，其連續施用第一級毒品海洛因多次，均與起訴部分於93年6 月26日施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接或重合，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，應認有連續犯之裁判上一罪關係，自均為起訴效力所及，本院得並予審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官周章欽到庭執行職務。