臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1679號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1679號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2383號中華民國94年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4475號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣臺東地方法院檢察署94年度毒偵字第8796號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8 月確定，於92年7 月27日執行完畢（92年7 月28日出監）。又於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，後因有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月28日停止強制戒治付保護管束（隨即入監執行上開有期徒刑8 月，保護管束期滿時間為92年3 月14日），後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年3 月24日以92年度戒毒偵字第255 號為不起訴處分確定。

二、甲○○猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命業經公告分別列為第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4 月中旬某日起至同年8 月26日下午9 時40分許前48小時內某時止，連續在高雄縣林園鄉某友人住處，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸燒烤吸食之方式，約每15日施用一次，而施用第一級毒品海洛因多次。另再基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年4 月中旬某日起至同年8 月25日某時止，連續在高雄縣林園鄉○○村○○○路285 號住處及上開林園鄉友人住處，不定期施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年5 月3 日下午3 時40分許，為警在上開溪州二路285 號查獲；再於94年8 月26日下午9 時40分許，在臺東縣大武鄉○○街212 號前為警查獲。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣臺東地方法院檢察署移送本院併案審理。

理由

一、程序方面─本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中自白不諱（見高雄地檢94毒偵4475號卷第35頁，臺東地檢94核退1022號卷第12頁，原審卷第24、31頁，本院卷第42、43頁）；且其於94年5 月3 日下午3 時40分許、94年8 月26日下午9時40分許為警查獲後所採尿液，經鑑定均檢出嗎啡（為海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司第KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心94年9 月8 日慈大藥字第94090803號函所附檢驗報告各1 紙在卷可憑（見高雄地檢94毒偵4475號卷第10頁，臺東地檢94核退1022號卷第35至37頁）；又「施用海洛因後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，施用海洛因一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4天」等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以91年8 月2日管檢字第108443號函釋在案。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，後因有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月28日停止強制戒治付保護管束（隨即入監執行另案有期徒刑8 月，保護管束期滿時間為92年3 月14日），後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年3 月24日以92年度戒毒偵字第255 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第12至16頁）。足證被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一、二級毒品罪。

三、論罪及撤銷改判之理由─

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，被告持以施用，核其所為，係分別犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本均應各論以持有第一、二級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，均不各另論持有第一、二級毒品罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，論以一罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，罪名亦殊，應予分論併罰。又公訴人雖僅就被告自94年4月中旬起至同年5 月3 日止，分別連續施用第一、二級毒品之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一、二級毒品犯行（即併案本院審理部分），與提起公訴部分有連續犯裁判上一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於87年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8 月確定，並於92年7 月27日執行完畢（92年7 月28日出監），有上開前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

㈡原判決認被告有施用第一、二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未及就被告除自94年4 月中旬起至同年5 月3 日止，分別連續施用第一、二級毒品以外之犯行（即移送本院併案審理部分），一併加以審判，尚有未洽。被告以原判決量刑太重為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開未及審判之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑之理由─爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍未斷除毒癮，業如前述，復未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第一、二級毒品犯行，各量處有期徒刑9 月、5 月，並定執行刑為有期徒刑1 年。又本件雖為被告提起上訴，惟本院審理之犯罪事實較原審為大，自得諭知較原審為重之刑，併此說明。至於被告二次為警查獲後，扣案之鋁箔包吸食器1 組、玻璃吸食器2 個、分裝吸管2 支、甲基安非他命殘渣袋1 個、甲基安非他命31小包，被告均否認為其所有，而分別為柯子群、詹小琪所有（見高雄縣政府警察局刑案偵查卷宗第2 頁，臺東分局刑案偵查卷宗第4 頁），該等物品既與被告本件犯行無涉，自不應在本件宣告沒收，併此說明。

五、適用之法律─

㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第273 條之1 第1 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項。

㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5 款。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。