臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第611號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第611號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第136 號中華民國94年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院91年度上訴字第1015號判決應執行有期徒刑1 年4 月確定（詳後述），於民國92年10月9 日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為93年2 月5 日），嗣因前開假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。另因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院87年度毒聲字第242 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以87 年 度毒聲字第692 號裁定令入戒治處所強制戒治1 年，復以87年度毒聲字第3999號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，另由同院88年度毒聲字第3564號裁定撤銷停止強制戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於89年1 月20日執行完畢，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年2 月23日以89 年 度戒毒偵字第202 號為不起訴處分確定；另於89年間再因施用毒品案件，除據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第282 號、90年度戒執緝字第124 號提起公訴，經台灣高雄地方法院91年度訴字第730 號判決應執行有期徒刑1 年4 月，因不服原判決提起上訴，復由本院91年度上訴字第1015號撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑1 年4月確定外，另由台灣高雄地方法院89年度毒聲字第5066號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復以89年度毒聲字第8780號裁定停止戒治，於89年11月23日停止執行出監，所餘期間付保護管束，然甲○○於前開保護管束期間內更行施用毒品，遂經同院90年度毒聲字第1439號裁定撤銷停止強制戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，而於90年12月30日執行完畢釋放。詎其猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，自93年4 月間某日起至同年9 月20日止，在其位於高雄市○○區○○路34 號5樓之住處內，以將海洛因摻水後，再以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年9 月21日16時45分許，在高雄市○○區○○路憲政拖吊場前為警查獲，並經其同意後採尿送驗，始查悉上情。甲○○基於同一施用第一級毒品之概括犯意，於94年4 月23日凌晨0 時15分許回溯24小時內之某時，在某不詳地點，以上開方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於94年4 月22日21時40分許，因搭乘吳文銓所駕駛0872-MH 號自小客車，在高雄市○○區○○路與新光路口為警查獲，並採尿送驗，始查知上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上開連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，並有尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、及高雄市立凱旋醫院93年10月18日、94年5 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 件在卷可稽，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。另查，被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，復由同院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣經裁定撤銷停止強制戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，而於89年1 月20日執行完畢，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第202 號為不起訴處分確定；另於89年間再因施用毒品案件，除據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院判處應執行有期徒刑1 年4 月確定外，另由台灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟被告於前開保護管束期間內更行施用毒品，遂經撤銷停止強制戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年12月30日執行完畢而釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可參，足認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因之罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後分別持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。本件檢察官雖僅就被告於93年9 月20日17時許施用第一級毒品犯行提起公訴，惟被告其餘連續施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，然此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院91年度上訴字第1015號判決應執行有期徒刑1 年4 月確定，於92年10月9 日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為93年2 月5日），且因前開假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢一節，有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，原判決未及就併辦之94年4 月23日凌晨0 時15分許回溯24小時內之某時施用第一級毒品1 次之犯行加以審理，自有未合，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治及法院科刑判決後，竟再為本件施用毒品犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其犯後態度良好，並能坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，另斟酌原判決就併辦之連續施用第一級毒品部分未及審理等情，量處較原審為重之有期徒刑1 年4 月。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條但書、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。