臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第820號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第820號上　訴　人　庚○○ 即　被　告選任辯護人　李慶榮　律師林慶雲　律師陳裕文　律師上　訴　人　甲○○ 即　被　告上　訴　人　癸○○ 即　被　告 10 上　訴　人　丙○○ 即　被　告前列三人共同選任辯護人　王炯棻　律師上　訴　人　子○○ 即　被　告通訊處：高雄市鼓山區○○○街4號選任辯護人　蘇昭德　律師上　訴　人　丑○○ 即　被　告通訊處：高雄市鼓山區○○○街4號選任辯護人　蘇昭德　律師蘇精哲　律師王建元　律師上　訴　人　辛○○ 即　被　告選任辯護人　周村來　律師周元培　律師上　訴　人　卯○○ 即　被　告通訊處：高雄市○鎮區○○路54號碼頭 1樓選任辯護人　蘇昭德　律師上　訴　人　丁○○ 即　被　告通訊處：高雄市前鎮區○○○路3號選任辯護人　盧俊誠　律師上　訴　人　己○○ 即　被　告上　訴　人　乙○○ 即　被　告前列二人共同選任辯護人　江雍正　律師張清雄　律師許乃丹　律師上　訴　人　戊○○ 即　被　告通訊處：高雄市○○區○○街119號選任辯護人　吳賢明　律師王進勝　律師黃馨儀　律師上　訴　人　寅○○ 即　被　告通訊處：高雄市○○區○○路31號27樓之6 上　訴　人　巳○○ 即　被　告通訊處：高雄市前鎮區○○○路100號前列二人共同黃榮作律師選任辯護人　黃雍晶律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第63號中華民國94年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第7842號、13397 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。庚○○緩刑肆年。事實一、庚○○係太平洋船舶貨物裝卸股份有限公司（下稱太平洋公司）實際負責人，甲○○、癸○○係高群裝卸股份有限公司（下稱高群公司）之負責人、總經理，子○○、丑○○係台通股份有限公司（下稱台通公司）之總經理、經理，丙○○係高雄碼頭裝卸股份有限公司（下稱高雄碼頭公司）之協理，辛○○係高宏通運裝卸股份有限公司（下稱高宏公司）之駐埠站長，卯○○於小港倉儲裝卸股份有限公司（下稱小港倉儲公司）擔任副理，丁○○係高聯運通裝卸股份有限公司（下稱高聯公司）之副總經理，己○○係成泰裝卸股份有限公司（下稱成泰公司）之負責人，壬○○、辰○○（以上2 人已判決確定）係星港企業股份有限公司（下稱星港公司）之負責人、經理，乙○○係高雄港裝卸股份有限公司（下稱高雄港公司）之總經理，戊○○係三通裝卸股份有限公司（下稱三通公司）之負責人，寅○○、巳○○係連海船舶裝卸股份有限公司（下稱連海公司）之負責人、經理，均為公司之實際經營暨執行負責業務之人。渠等於88年8 月20日，在太平洋裝卸公司所在地高雄市鹽埕區○○○路17號成立高雄市船舶貨物裝卸承攬商業同業公會（下稱裝卸公會），由庚○○擔任裝卸公會理事長，均明知承包政府公共工程採購事項，應以公平、公開之程序為之，不得私自串聯而以契約、協議或其他方式之合意，意圖影響決標價格及獲取不當利益而使廠商不為投標及不為價格競爭；詎其等為避免同業競標，冀以較優惠價格得標工程，竟基於共同意圖影響停靠高雄港卸貨之廠商委託裝卸業公會會員承攬裝卸業務之決標價格以獲取不當利益，乃由庚○○於接近公會成立前之不詳時日，召集上開同業公會會員公司負責人或其委派得以全權負責之人於不詳時、地開會，由庚○○提議，會中並決議各會員公司不得私自參與投標有關臺鹽實業股份有限公司（下稱臺鹽公司）、臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）之裝卸業務，必須由太平洋公司或其指定之公司得標後，再由庚○○分配予各會員公司輪流承作工程，以此種方式之合意，於各該項之工程中，約定不為價格之競爭，以利太平洋公司或其所指定之公司得以更優惠之價格標得台糖、台鹽貨物裝卸工程，而影響決標價格及獲得與原本未經協商所可能必須提出更高投標價格間之差額之不當利益。甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○及壬○○、辰○○等人均表同意，在此圍標之合意下，基於概括之犯意，均依庚○○之指示，遇有台鹽、台糖公司發包工程時，乃議妥由附表《貳》所示之會員擔任投標廠商，於附表《貳》所示之時間，陸續虛偽參與競標臺鹽、臺糖公司之裝卸業務工程，各會員並按庚○○之指示決定承作臺鹽公司、臺糖公司進港船隻裝卸業務，其承作公司、卸貨貨輪名稱、承作噸數等詳如附表《參》所示，且各會員承作臺鹽、臺糖公司進港船隻之裝卸業務後，必須按承作噸數每噸支付太平洋公司新台幣（下同）1 元作為太平洋公司之主導圍標費，及每噸支付4 元給公會充作業務費用，另於90年2 月間，裝卸公會會員得知中國石油股份有限公司（下稱中油公司）嘉義溶劑廠化學品事業部辦理「外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝工作」採購招標，庚○○、辛○○、卯○○、丁○○、巳○○、丙○○、甲○○、丑○○等人90年2 月19日上午於高雄市裝卸業公會集會討論一般行政事項完畢後，即承前開共同概括之犯意聯絡，協議圍標中油公司上開工程，會中均同意比照圍標臺糖、臺鹽公司之模式，並決定由高群公司出面得標，各議定之出標會員之投標價格由高群公司決定，並各自通訊虛偽投標，而於90年3 月1 日上午一起前往中油公司嘉義溶劑廠化學品事業部參與開標，巳○○會後告知其公司負責人寅○○，並得寅○○之同意後，由巳○○出面前往參與開標，甲○○亦告知癸○○同意後，由癸○○前往開標，丑○○亦告知其負責人子○○有關會議決議內容，且得同意後，由丑○○於90年3 月1 日當日前往參與開標，該工程最後果由高群公司以每噸51.58 元得標。嗣經法務部調查局南部工作機動組接獲檢舉，始循線查獲上情。二、案經法務部調查局南部工作機動組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、辯護人抗辯90年2 月19日公會開會會議之錄音帶係屬私人私自竊錄並於日後對外公開，侵害被告基本人權；法院若容許此類秘密錄音得作為證據，無異鼓勵濫用，應認上開私人非法搜得之錄音帶無證據能力云云；惟查：㈠該錄音帶之來源，依據證人陳心路91年4 月23日原審訊問時陳稱：「90年2 月19日公會討論之錄音帶是由當天參與會議之人Ａ所提供，再轉交調查局」等語，可知該錄音帶係參予會議之某一方加以錄製，並非國家公權力依通訊保障及監察法實施之監聽，也無證據可認係執行公權力之機關特意規避通訊保障及監察法之限制私下授意私人所為之竊錄，屬私人違法取證無疑。按私人違法取證之情形，其證據能力應如何判斷，學說及實務見解不一：一說認無故以錄音、照相、竊錄他人非公開之活動、言論.. ，處...... ，刑法第315 條之1 第2 款定有明文；又按通訊保障及監察法第24條第1 項規定：違法監察他人通訊者，處5 年以下... ；另按通訊保障及監察法第29條規定：監察他人之通訊，有下列情形之一者，不罰；「三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」。私人非法取證與政府公權力取證之情形，並不相同。在公權力非法取證時，違法取證之一方為警察，另一方面則常為罪犯，人民遭受違法搜索扣押時，警察通常不會受到處罰，證據排除法則成為保護人民基本權利的不得已措施；惟在私人非法取證時則不同，受害人得利用現有法律制度得到救濟，因此除非立法者表態將證據排除，否則在無法源依據下，不得將私人非法取得證物排除。我國對私人錄音的行為主要規範為刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法，若私人違反此二規範所取得之證據，立法者即已表態排除不得為證據，如未違反上述二規範，則可做為證據。有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第315 條之1 之特別規定，因此某行為在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法的「無故」；故若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為（見最高法院92年度台上字第2677號判決）。另一說則認以「法益權衡論」為可採，即讓法官於具體個案中，具體衡量私人取證所「侵害之憲法權利或實體法權利」與「證據禁止後妨害追求之實體法益」，作一妥適判斷，而非僅以私人取證是否有違反現存之刑事處罰規定為判斷標準。亦有學說認為在私人違法取證之情形，所取得之證據全部無證據能力。在私人違法取證關於該證據有無證據能力，尚無定見。㈡本院查該談話錄音帶之內容係竊錄高雄市船舶裝卸同業公會召開理監事會議時之談話，其與會者除公會會計林琪芬外，其餘均是會員代表，參與者有明確之界定，且未對第三人開放，依開會當時之情形，與會者亦可信賴談話之內容無他人知悉。與會者於開會表達意見之時，應無對外公開之意。然側錄之人既係參與開會之人，亦即該錄音帶係由通訊之一方所錄製，衡其目的或係檢舉不法，或係保留其他人犯罪行為之證據藉以保護自己，目的顯非不法，況秘密錄音所侵害者係人民之隱私權，惟並非所有私領域範圍均受到憲法同等程度的保障，當隱私權與公共利益有所衝突而須加以權衡時，越遠離個人私密生活領域核心，與公眾所發生的關係越淡薄者，受到之保障越低，本案該錄音帶所錄得之會議內容係被告等討論其業務，屬個人社交領域，不涉及任何私人情感，所受到保護程度應較低。又政府採購法乃欲杜絕綁標圍標之工程弊端，公益性極高，故於權衡使用錄音帶為證據將侵害之被告隱私權及得維護之政府採購秩序工程品質後，本院認為其得維護之公益大於其對被告人權之侵害，故應認錄音帶有證據能力。二、證人陳心路之陳述有無證據能力：㈠證人陳心路89年10月16日於調查局之陳述屬被告以外之人審判外之言詞陳述，且別無其他法律規定之例外情形，依刑事訴訟法第159條之規定，不得作為證據，無證據能力。㈡至於證人陳心路於原審91年4月23日、同年12月25日之訊問筆錄，因係在法官面前作成，自有證據能力。其供稱錄音帶是由當天參與會議之人Ａ所提供，再轉交調查局，顯見本件並非偵查犯罪執行公權力之機關為避免無法取得監聽票之困境因而委請與會之人加以偷錄。然其屬於檢舉人之地位，其告發內容是否成立，仍應調查其他證據佐之，自不待言。三、共同被告及證人於調查局、偵查中供述之證據能力問題：按大法官會議釋字第582號解釋係為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。意在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使。並非被告以外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始得取得證據能力。傳聞法則之例外僅係證據適格問題，無涉證據證明力，參酌立法理由係著重陳述之任意信用性，而非陳述當時須經被告或辯護人詰問。換言之，釋字第582號解釋亦僅強調審判中如被告對他人不利供述有意見時，應保障其對質詰問權，但並非先前陳述亦須經詰問始有證據之適格。否則被告以外之人在警局之陳述，幾無可能經由被告詰問，則同法第159條之2之規定豈不成具文？是辯護人以證人、共同被告先前之陳述未經被告詰問，即不得作為證據而無證據能力云云，實有誤會。又被告於調查及偵查中之供述證據，就被告本人自己涉案部分之供述，應依刑事訴訟法第1 篇第9 章「被告之訊問」相關規定定其證據能力之有無；如關於被告自己以外之人涉案部分之供述，則該供述具有「被告以外之人於審判外或審判內陳述」之性質，於此情形被告於調查局、偵查中之供述涉及「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力問題，應依刑事訴訟法第1 篇第12章「證據」規定定其證據能力。本件調查局及檢察署訊問被告之過程，均有錄音或錄影，此有卷附個別被告歷次之調查局及偵查中之訊問錄音帶、錄影帶可證，就被告於調查局及偵查中供述有無任意性之探求，自應以相關錄音帶及錄影帶所呈現之內容為準，如相關錄音帶、錄影帶內查無訊問人以非法或不正方法訊問被告時，自足以該訊問之錄音帶、錄影帶擔保訊問手段合法及被告供述具任意性等事實。但如調查或偵查筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符，除有急迫情況並經記明筆錄者外，依刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定，該不符之部分，不得做為證據，而無證據能力，其餘相符部分，就被告自己犯罪部分之供述，如與事實相符者，屬於自白，自有證據能力；關於被告以外之他人犯罪部分之證據，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 等規定，定其證據能力之有無。本件被告及其辯護人於答辯中並無主張調查員有刑求逼供或詐欺、利誘、脅迫等等不正取證之情形，僅主張歷次調查筆錄與其當時所述之意思「不完全一樣」等語，足見被告所指調查筆錄製作瑕疵部分，多係筆錄內容與供述「不太一致、調查員問得很含糊」。按筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，是此部分自應依勘驗筆錄結果，排除筆錄記載不符部分之供述，此部分亦無涉及被告供述任意性及合法性之問題。本院爰將原審當庭勘驗之結果如有與筆錄記載不符之情形加以更正，並以更正後之筆錄與被告事後於原審及本院之供述加以比對，有無合乎傳聞法則例外之情形而據以論述其證據能力。又檢察官職司追訴犯罪，有訊問被告及證人之權，向被告以外之人所取得之陳述，不致違法取供，可信性極高，故刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；該條所稱「被告以外之人」，立法意旨不以證人為限，尚包括鑑定人、共同被告、被害人等。再者，本件檢察官均係以同案被告之身分傳喚，並非以證人身分傳訊所有被告出庭應訊，其向檢察官所為之陳述，雖無具結，依上開規定仍有證據能力。此與刑事訴訟法第158 條之3 係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據情形有異；本件所有被告及證人於檢察官偵訊時為陳述，未曾提及檢察官有何不法取供之情形，無顯不可信之情況，自得作為本件之證據，本院爰以上開標準就共同被告或證人於調查局、偵審中之供述作說明如下：㈠原審共同被告陳建榮〈利通公司負責人〉部分：原審共同被告陳建榮於調查筆錄供稱：「庚○○提到中油外銷桶裝柏油工作要有苦同擔、有甘共享，卯○○說要比照台鹽、台糖方式由一家業者主導，其他輪流作」等語，於原審供稱：「我被停權不能投標，不知道。」等語。然當天實際參與會議之人係陳建榮之弟陳宗慶，此據原審共同被告陳建榮及其餘被告供明在卷，則原審共同被告陳建榮所知悉之有關會議內容顯係由陳宗慶轉知而來，並非自己親身見聞而係聽聞而來，其供述顯無證據能力及證據價值。㈡原審共同被告陳建利〈三通公司督工長〉部分：原審共同被告陳建利於調查筆錄供稱：「會中庚○○提到高群承作本件工程之意願高，該件由高群主導，太平洋陪標，有人提比照台鹽、台糖模式，決議由高群主導，戊○○有要我在開會時問三通何時可輪到工程。」等語；該筆錄經原審勘驗結果，原審共同被告陳建利表示理事長於會中鼓勵大家出標，並表示6 家要協商，而其本身不知道何謂台糖、台鹽模式。另於會中有人提出要以台糖、台鹽模式，但其不知道是何人所說。另有提到由高群主導，太平洋會陪一下，而高群也表示意願很高，但沒有提到價錢。調查筆錄之內容與其回答大致一致；於原審訊問時供稱：「我有參加會議。有提到中油投標案，理事會有徵求看幾家要標，理事長沒有說要如何去標。不知道台糖、台鹽模式」等語；經查原審共同被告陳建利於調查局中供述庚○○等被告開會時曾決議中油工程由高群主導，太平洋陪標，現場有人提及比照台鹽、台糖模式，由太平洋、連海、高聯、高雄碼頭、高群及台通公司一起出標等語，實已就圍標之時間、地點、價格、過程等陳述詳盡，而於原審訊問中所為之陳述，則略以我不清楚、不知情等語，前後所述已然不符。然原審共同被告陳建利於調查局詢問時，距案發圍標會議僅約3 個月（90年2 月至90年5 月），當時記憶自較深刻，至原審訊問時已事隔甚久，且於調查局指述時，因其他被告即公會會員不在身邊，尚無來自其他被告方面之壓力或外力不當干擾，所述亦係出於自由意志，未受任何不正外力影響，更未經串證，反觀於原審出庭，恐受其同業之影響，陳述時之心理狀況顯較在調查局有壓力，是依其先前調查局所為供述之外部情況具有較可信之特別情況，所述且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其調查局之陳述，自有證據能力。㈢共同被告寅○○〈連海公司負責人〉部分：共同被告寅○○於調查局供稱：「會員經公會議定承攬前二家公司業務後，業務依會員協議輪流，共享利潤，但90年2 月19日討論中油桶裝工程之會議由巳○○參與，經巳○○向我報告欲參與競標，由渠前往開標」等語；共同被告寅○○上開調查筆錄經原審於91年3 月11日勘驗調查局訊問錄影帶後，筆錄與錄影差異之部分有：⑴其他會員經公會『指定』承攬前二家公司業務勘驗結果後將指定改為議定，以符合其真意。⑵共同被告寅○○於聆聽錄音帶後，在調查員表示台糖、台鹽部分縱使未出標，但公會會將所承攬業務分由各個會員承作時表示：他們確實沒有出標，但公會有將裝卸業務排給我們做，但並未明白表示公會對競標承攬有協議，而在調查員表示公會有默契對此裝卸業務輪流由各會員承攬時，未為肯定或否認之表示。本院認此部份雖然其供述與調查局之筆錄記載字句不全然相符，然綜觀上述錄音內容，核與其調查筆錄相較實質意義應屬相同，觀寅○○就該問題未置可否，但寅○○對其他之問答不論對問題是否認同，均會隨即表明態度，其就公會有無此默契此點並不予以否認，衡情諒係認調查員所言屬實，僅不願意正面承認而已，此部分不得謂筆錄與錄音內容不符，是仍得作為證據使用而認寅○○對公會對承攬台糖、台鹽工程有協議此點，已有坦認。於原審訊問時供稱：「沒有圍標，是代工幫忙」等語。共同被告寅○○於調查局中供述公會有議定出標廠商再聯合輪流承作之協議，於原審庭訊時加以否認，前後所述已然不符。其先前調查局所為供述之外部情況具有較可信之特別情況，所述且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其調查局之陳述自得為證據。㈣共同被告巳○○〈連海公司業務經理〉部分：共同被告巳○○於調查局供稱：「我參加90年2 月19日會議，當日討論中油外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業工程之出標廠商及投標金額，會員一致決議基於有苦同擔、有甘同享，由高群主導，會議結束後，高群癸○○打電話給公司總經理童永輝，告知本公司參與前開工程之投標價格為360 萬元，我即依其通知於標單上簽此價，第二次比價時，本公司及高雄碼頭照前述規劃使本次開標流標，遂表示不願再減，主持人當場宣佈流標」等語。而巳○○上開調查筆錄經原審勘驗調查局之訊問錄影帶後，筆錄與錄影有差異之部分有：⑴「筆錄上答：中油公司外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業工程之出標廠商及投標金額之問題，會員一致決議有苦同擔、有甘同享，決定由高群主導，各出標廠商標價由該公司決定」。勘驗結果：「調查員在表示2 月19日會議中有提到有苦同擔，有甘共享，比照台糖、台鹽模式後，巳○○有點頭表示，接著調查員又表示該會議有決議流標時，被告即未為表示意見。」⑵「筆錄上答：90年2 月19日會議結束後數日，癸○○打電話給本公司總經理童永輝，告知本公司參與前開工程投標價為360 萬元，童總經理向我轉達後，我遂依其通知於標單上簽載此標價。」。勘驗結果：「調查員訊問該次會議係由何人主導及底價決定，被告表示投標360 萬元是總經理告知，應該是高群癸○○打電話告知總經理，總經理再告知我」等語。本院認有關⑴之此部份雖然其供述與調查局之筆錄記載字句不全然相符，然綜觀上述勘驗後之陳述內容，核與其調查筆錄相較，實質意義應相同，巳○○雖對有無決議先流標之情形未表示意見，關於決議流標部分筆錄經勘驗後，辯護人雖認與被告陳述不符，不得作為證據云云。然巳○○對該部分亦無為相反之供述，是自不得以其未表示意見即遽認調查局筆錄與被告所供不符，就決議由高群主導，決定陪標廠商標價部分仍與被告所為陳述相符情形以觀，可知如何進行圍標、要否故意先流標等等亦當在計劃當中，衡情應係巳○○認調查員所言屬實，但基於自身利害攸關而未敢直接言明，再佐以其於筆錄後親閱確認無訛後簽名，則該部分之調查筆錄仍屬巳○○之真意無訛。又巳○○對有苦同擔，有甘共享以及比照台糖、台鹽模式則已為明確肯定之表態。至於有關⑵之部分，巳○○既然實際係供稱：「應該是高群癸○○打電話告知總經理童永輝」，調查員就此部分紀錄為「癸○○打電話給本公司總經理童永輝」，衡情應係調查員依據自己調查所得心證遂自行將巳○○之說法認為係客套保留之說法而直接加以認定就是癸○○來電告知（然就360 萬元確非自己核算投標金額而係他人轉告此點則前後供述相同），本院就⑵之部分乃以更正後之供述為其供述。共同被告巳○○嗣於原審訊問中供稱：「工程作不完請其他公司代工。2 月19日的會議沒有提到中油的要由哪幾家公司去標，我說高群有人打電話跟童永輝說是我推測的」等語。共同被告巳○○於調查局中供述如何由高群主導、如何讓第一次開標流標、如何得知360 萬元之擬投標價之過程陳述甚詳，而於原審庭訊時加以否認，前後所述已然不符。其先前調查局所為供述之外部情況具有較可信之特別情況，所述且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其調查局之陳述自得為證據。㈤證人林琪芬〈公會會計〉部分：証人林琪芬於調查局證稱：「90年2月19日開會我有先行離去，庚○○不定時會交給我全體會員輪流承攬台糖及台鹽工程時，台糖、台鹽撥下工程款後各會員依所承攬工程之噸數承以每公噸4 元之金額，要我存到公會高雄企銀鎮東分行庚○○、甲○○、己○○合開之聯名帳戶內，『裝卸貨物數量金額統計表』係由我依據庚○○交給我之表格製作。例如第1 頁『序號1 、太平洋、達蘭輪、鹽、15961 、63844 、880930、881002、890209、序號2、高群、達蘭輪、鹽、15961 、63844 、880930、 881002 、890209 』即表示由太平洋及高群承攬達蘭輪所裝運之鹽總噸數1 萬5961噸，在第9 頁表格中庚○○已將太平洋、高群、高雄港、高雄碼頭、高宏、星港、台通、小港倉儲、連海、三通、成泰、高聯等12家公司應承攬鹽或糖之裝卸工程依順序事先排列，我依該表格事先製作各公司排班輪流表」等語。於原審訊問中證稱：「裝卸承包順序表格是我自己隨便排的」等語。查證人林琪芬於調查局中就裝卸貨物數量金額統計表之內容解釋甚為詳細，該統計表就業者如何輪流承作、價格如何、何時入帳等過程顯具意義，而其於原審庭訊中加以否認，所述已然不符。該排班輪流表雖是太平洋公司自己製作之支援紀錄表，然該統計表既非亂編而具有一定意義，更與太平洋公司或高群公司等等承攬達蘭輪或其他輪船之噸數、帳目相符，顯可證明太平洋公司有與其他公司有輪作工程之事先謀議，林琪芬依據庚○○交付之輪作表依表行事，其登載輪作表就推斷被告等有無圍標顯屬必要之證據。是其先前調查局所為供述外部情況具有較可信之特別情況，所述且為證明犯罪事實所必要，其陳述自得為證據。㈥共同被告戊○○〈三通公司負責人〉部分：戊○○於調查局供稱：「庚○○成立公會後，即告知所有會員有關台鹽、台糖船舶裝卸業務均不准會員私自參加投標，必須由太平洋得標，並指定哪些會員廠商陪標，在得標後會分配給會員廠商承作，但承作廠商須支付裝卸貨物每噸1 元之主導費給太平洋及每噸4 元給公會之協調會」等語。經原審勘驗戊○○於高雄市調處之訊問錄影帶勘驗結果主要為：筆錄內所載「即告知所有會員有關台糖、台鹽公司船舶裝卸業務均不准會員私自參加投標」，戊○○雖無如此明確之表示，惟筆錄內所載「必須由太平洋公司得標..... 給各會員廠商承作」，在調查員向戊○○為如此之說明後，戊○○即為點頭之表示。是調查局之筆錄記載顯為戊○○之真意而無與其供述不符之情形出現。其辯護人抗辯：「戊○○之點頭應是表示太平洋得標後交給各會員承作，不包含指定廠商陪標的部分」等語，殊無可採。共同被告戊○○於原審雖改稱：「我沒有參加會議，不了解」等語，而與於調查局中之供述顯然不符。其先前調查局所為供述較無人情壓力更無串謀證詞之機會，依其客觀外部情況應具有較可信之特別情況，所述且為證明犯罪事實存否所必要，其調查局之陳述，自得為證據。㈦共同被告乙○○〈高雄港公司總經理〉部分：共同被告乙○○在調查局供稱：「庚○○主導成立公會後，要求會員為維持合理之利潤，有關台糖、台鹽裝卸業務不得私自參與投標，須由太平洋得標，並指定特定廠商陪標，承作廠商須支付裝卸貨物每噸1 元給太平洋、每噸4 元給公會，太平洋實際付給本公司之金額係扣除每噸5 元之實際所得金額。」「有廠商提出中油作業出標、投標事宜，但因本公司人手不足，無意參與該工程投標，即先行離去」等語。經原審勘驗乙○○於調查局之訊問錄影帶，勘驗結果：「乙○○並未明白表示應該由太平洋得標，但表示即使再去標也是由太平洋標走。」，自應以原審勘驗之筆錄為準，則該調查筆錄並無供承參與圍標，與其於原審訊問時所供稱：「沒看清楚筆錄，沒有圍標。承包裝卸工程繳4 元是給公會的，太平洋直接從代工費中扣除，在港務局說明完後就離開了」等語，並無不符，該調查筆錄無法依據傳聞之例外規定而取得證據能力。㈧其餘被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、己○○、丁○○及同案被告壬○○、辰○○等人自始並未承認，而於調查局之供述就其餘被告有無聯合圍標工程與審判中之供述並無不符，該調查筆錄無法依據傳聞之例外規定而取得證據能力。貳、實體部分：一、關於「庚○○要求會員公司不得私自參與台糖、台鹽投標，必須由太平洋公司得標後，分配予各會員公司輪流承作」之犯罪部分：訊據上訴人即被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、巳○○、乙○○、戊○○、寅○○等均矢口否認有上開犯行，一致辯稱：我們並無意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以合意方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，各會員係自由決定投標與否及投標價格。因貨船停泊港口時間有限，非太平洋裝卸公司所可獨立完成，須請同業支援，為公平起見，支援之同業輪流，故有輪班表。公會成立後，有輪流承作台糖、台鹽公司之裝卸工程，並按實際承作噸數給付得標公司1 元，給付公會4 元之協議，係供會務用，工程轉由其他公司實際承作，實因得標公司人手不足，而非有圍標協議，90年2 月19日公會開會係討論會務，並由庚○○鼓勵大家踴躍出標中油嘉義廠外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝工作，會中有討論工作之困難度，但沒有決議聯合圍標云云；惟查：（一）被告等對於未得標卻實際承作附表《參》所列之台糖、台鹽裝卸貨輪工程，承作價格即為得標價格，並於承作後按所承作噸數給付每公噸4元予公會作為基金，每公噸1元給太平洋公司之事實，已據被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○等人於原審及本院供承明確，並有扣案之裝卸貨物數量金額統計表及各會員公司繳交1 元費用予太平洋公司後，太平洋公司以裝卸費名義開立之統一發票14張等（日期、金額、票號等詳如附表《肆》所示）、公會存摺影本、庚○○、高企鎮東分行00000000000000帳戶支出明細表（明細中有26筆現金存入來源係會員繳交每噸4 元之公會基金）在卷足憑，被告庚○○亦於調查中亦供稱：「該表格上之會員順序係由我決定後排列，主要是了解各公司協助我承作台鹽、台糖裝卸工程之情形。」等語，細觀扣案統計表記載內容可知：①統計表P1序號1-6 及9-10，P2序號13即附表《參》編號一至五有關台鹽公司88.8.24 太平洋得標案《達蘭輪、春和輪、新安輪、信輝輪》之輪流承作情形〈惟起訴書之附表二其中編號四新安輪所列之日期89年1 月21日日期與其對應之統計表P1序號9-10之日期89年3 月23日不符，應予更正〉。又統計表P1序號7-8 有關台通公司、小港倉儲公司所輪流承作之新安輪合計17668.5 公噸，亦係由太平洋於88.8.24 得標之台鹽標案其中之一之卸貨貨輪，然公訴人於起訴書附表二中漏未列入，應予補充。②統計表P2 序號11、12、14，P3序號3-8 ，P4序號11-18 即附表《參》編號六至一五之台糖公司89.1.28 太平洋得標案《卡迪輪〈公訴人誤載為尤迪輪，應予更正〉、貿易輪、祖魯輪、修曼尼輪、傑西卡輪、妮恩輪、瑪娜輪、陞雅輪、派翠利雅輪》之輪流承作情形。③統計表P6序號1-10、P7序號11-12 即附表《參》編號一六至二○、台鹽89.6.9太平洋得標案《卡迪輪、健水輪、極光雅士輪、信輝輪、愛神輪》輪流承作情形。④統計表P4序號19-20 、P5序號21-22 即附表《參》編號二一至二二、台糖89.12.22高宏公司得標案輪流承作之情形。⑤由上可見，被告等對於公會成立前、後之時日即有輪流承作台糖、台鹽之裝卸工程，並按實際承作噸數給付得標公司1 元，給付公會4 元之協議，及承作順序係由被告庚○○事先將會員排定順序輪流承作，此事實應無疑問。（二）被告等雖均辯稱：太平洋公司工人最多、規模最大，競標價格佔優勢，故自公會成立時起皆由太平洋公司得標其他公司加以支援，並非圍標云云，惟查：㈠觀諸扣案錄音帶譯文內容第4頁載明「卯○○：..... 比照台糖、台鹽模式，大家有苦同擔，有甘共享。... 」等語，譯文第5頁載明「庚○○：... 要照糖、鹽模式，出一家主導，其他照輪..... 」等語，此即為檢察官起訴犯罪事實一之最主要之依據。由上開會員其談話內容可知之前台糖、台鹽工程之投標，係由一家主導得標後，其他會員公司按照順序輪流實際施作，並無各出標廠商依己意自由決定出標與否及出標價格，而係早已有串聯圍標並輪流分配施作工程，利益共享。再者，錄音帶譯文內容第8頁載明「庚○○：有講過緊急協調這是討論事情，開會有這4 個字還不出席，有這4 字就是對裝卸有問題，我們之前就知道有這4 個字緊急協調，就是有這種標... 」等語，可知公會即曾以同90年2月19日開會之方式，討論過其他標案，由此可知，太平洋公司除本次開會以外，亦曾於不詳時、地召開會議討論過不詳標案無疑。況被告巳○○於調查局中供稱：「自88年8 月裝卸同業公會成立，該等業務均由太平洋公司出名向台糖公司及台鹽公司承攬後，再依序交由公會其他會員承作」等語，被告戊○○於調查、偵查中供稱：「庚○○主導成立公會後，即告知所有會員有關台鹽、台糖船舶裝卸業務均不准會員私自參加投標，必須由太平洋得標，並指定會員廠商陪標」等語，可知被告庚○○ 確曾要求會員公司不得私自參與投標台糖、台鹽之裝卸工程，而各被告所屬公司依據太平洋公司庚○○所為之排序，加以輪流承作太平洋公司或經其指定之公司得標之台糖、台鹽之裝卸工程，顯然被告間均有合意圍標工程，並確實依該合意而接受庚○○之指示輪作工程，應可認定。㈡再依被告等所屬公司登記基本資料比較之，太平洋公司資本額僅5000萬，並非會員公司中規模最大之公司，其中高群、小港倉儲、連海、台通、三通等公司資本額均高於太平洋，有該公司登記資料在卷足考。況裝卸工作自87年1 月1 日開放民營後至公會成立前，台糖、台鹽工程總計10 餘次招標（觀卷附台糖、台鹽工程開標情形紀錄表即可得知），其中太平洋公司僅得標3 次，而公會成立後4 次招標中太平洋公司即得標3 次，比例顯然高出甚多，足見被告辯稱太平洋公司規模最大、較易標得工程云云，並不足採。㈢況各家公司應係考慮過公司自身之設備、人員足以應付該工程後，始出價競標。得標後縱有人手不足或與其他承攬之工程撞期無法兼顧突發狀況之發生頻率應低，且得標工程後因人力不足無法完工應係穩健經營之公司所亟欲避免的。然觀起訴書附表二所示被告等均不否認之船次裝卸工程，其中由太平洋得標之約20船次之工程中，太平洋僅實際承作4 個船次，且係與另一公司合作同一艘船之裝卸工作，則其標得之工程能由自己完成之比率僅五分之一，須請同業代工部分高達五分之四，頻率實在過高，一個穩健經營之公司竟將委由其他公司代工之非常態營業當作常態經營並形成一規律，更製作輪班表，顯有違背企業經營之常理。㈣如謂臨時人手不足，故請同業代工云云，然觀扣案之裝卸貨物數量金額統計表可知其他會員均係依序輪流，顯係早已有安排依序輪作，而非為應付臨時人力不足之窘狀，況請人代工應係自己人力無法應付之部分始例外由其他公司代工，然太平洋公司不僅請人代工是常態，更係整條船舶之裝卸工程均由公會其他會員代工，而自己根本沒有施作每次得標工程中之部分工事，被告庚○○雖稱代工順序係其決定後排列，為公平起見，故將每家排定代工順序，而非圍標後分配輪流承作工程之用。惟此一說法有不合理之處：蓋①太平洋公司如係自己無法完成全部工程必須請人代工，則觀該臨時找代工之順序表，為何將太平洋公司本身列入並編定一個序號一起輪流，顯不合常理。②高宏公司於89年12月22日得標台糖工程，然高宏公司得標承作之工程竟亦被列入庚○○製作之該表格中一起輪流，為何連高宏得標之偉麗輪、瓦莫輪承作情形亦一併列入？此與所謂太平洋公司規模最大，臨時人手不足，故請同業代工之說法，明顯不符。③再觀該輪作表格，被告庚○○竟以公會名義將該輪作順序表格交予公司以外之人〈表格上「TO ：高群王董事長，From：公會」之字樣，應係傳真表格或托人轉交時所書寫〉而使外人得以了解太平洋公司所表列之輪作順序內容。足見該表格實係公會理事長庚○○將所有公會會員〈除已遭停權之利通公司外〉列入排列而排定之輪流承作之順序表。故只要係台糖、台鹽工程，不論係由何家公司得標，皆按照該表格之順序輪流承作。即使輪到原定船次時該公司因故未能承攬，亦會於下一船次補足其次數，即按照順序輪流承作、每家承作之機會完全相等。此亦即公會會員協議承作台鹽、台糖散裝貨物裝卸工程之內容，被告等人此種協議顯與政府採購法所規定廠商投標政府興辦之工程必須以公平競標之精神為之有所違背。是被告等雖辯稱：庚○○並無要求各會員不得私自參與競標，而須按庚○○指示陪標，再輪流承作工程之情事云云；惟由上開論述可知，公會成立後，會員所達成之協議為『得標之台糖、台鹽工程應分配予會員公司輪流承作，承作價格即為得標價格扣除4 元公會基金及1 元得標公司主導費之價格』，此點應無疑義。故該協議內容實已該當政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格，使廠商不為投標及價格之競爭之「合意」之要件。試想任一會員公司於投標前即知悉不論由何家廠商得標，所有公會會員皆有輪到承作之機會，且承作價格即等於得標價格扣除5 元，被告等人豈有可能再為實質競爭？因既然不論得標廠商、得標價格為何，被告皆可按得標價格〈-5元〉承作，則自無提升工作品質、自由競爭之必要，又縱會員間並無於每次工程投標前均開會協議好由何家廠商參與該次競標及各家之投標價格，然其於幾近公會成立之初自始有輪流承作之協議，各家公司亦係依此協議而承做台糖、台鹽工程，則被告所為仍成立政府採購法第87條第4項之構成要件。㈤被告辯護人又以起訴書附表所列有4 次工程得標價格均低於高雄港務局所定之裝卸費率表，以為被告並未圍標之反證，並謂費率表所定之價格應係裝卸費率之下限，若低於該核定費率攬貨，則違反商港法第15條之規定，並以交通部交航88字第056842號函及港務局88高港業管字第25667 號函為據。然本院按，是否有意圖獲取不當利益或影響決標價格之行為，與得標價格係高於或低於費率表係屬二事。政府採購工程競標本應由欲參與競爭之廠商，考量其成本後加上欲獲得之利潤定出投標價格。在競爭下為獲得締約之機會，各家廠商無不致力於降低其成本或利潤，一段時間下來，如無其他原因介入〈如：某些物料成本突然上升〉，市場之價格應係逐漸朝下修正，而各家公司亦應更致力於提升工程品質，建立良好信譽，以求得更多之攬貨機會；相較於交通部根據港務局獨占裝卸貨物業務時代所核定之費率，經市場自由競爭後之費率自然應較低廉。而廠商之間若經由合意之方式，減少競爭之對手，僅為價格之虛偽競爭之際，即屬圍標行為無疑。本院再以公會88 年8 月20日成立作為分界點，將前後兩階段之得標價作一比較（如附表《壹》），公會成立前，得標價每噸或52元、或46元、或39元、或45元不等，公會成立後得標價即有提高趨勢，每噸或60元、或74元、或65元不等，可知公會成立後該階段之承作價格有上漲趨勢，可推知在公會成立後，會員間確有作成相當於放棄價格競爭之協議，以致於得標價格得以提高，使工程更可獲利，此亦可作為被告間有協議不為價格之競爭之聯合圍標行為之間接證據。㈥末查，前述被告巳○○等人受他人（即庚○○）要求配合不為價格競爭以及被告庚○○自行邀集其他廠商協議不為價格之競爭，因其等均事先已明知台糖、台鹽公司（下述之中油公司亦同）各該項工程名稱及細節，其中更有親自或委請公司執行業務之人員參與投標，顯已達成協議或其他方式之合意圍標工程，則其等均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，已甚為明顯。（三）又就本案被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、寅○○、巳○○、乙○○、戊○○與同案被告壬○○、辰○○等16人間是否成立共同正犯而言：㈠按共同正犯之成立需就全部之犯罪事實有共同行為決意，而所謂之共同行為決意，乃指兩個以上之行為人出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計劃，所成立之共同一致之犯意。於本件被告等所涉之政府採購法第87條第4 項之聯合圍標犯罪，該罪對於行為人並無身分之限制，惟其仍須係有權作成該決議之人，或為公司實際負責人，或為公司負責經理業務之人，均需其就該公司之裝卸業務有決策權，而就台糖、台鹽之招標工程與其他會員達成「虛偽競標，輪流承作」之協議者始為共同正犯。若僅為會員公司出席公會之代表而其遵照公司指示執行業務，就公司業務無經營、決定之權，更無就如何圍標工程提出意見參與討論，縱其於其他被告為協議時在場，或負責聯繫輪流承作事宜，亦非共同正犯，先予說明。㈡本案雖無法確定被告間何時達成圍標台糖、台鹽工程協議之具體時間、地點，惟由以下二點應可推知必係接近公會成立前某次集會中達成該項協議：①起訴書所列附表一編號一之台鹽工程太平洋公司之得標日期，觀扣案之台鹽公司招標資料，係自88年7 月8 日起，歷經4 次流標〈7 月8 日、7 月23日、8 月4 日、8 月18日〉後，因船期已近，始於88年8 月24日，由台鹽公司與太平洋公司以議價方式完成招標。②而公會籌備會第4 次會議記錄〈原審卷一第358 頁〉，紀錄之集會時間為88年7 月3 日，足見公會於成立前之一段相當時間，即已經開始召集會議進行籌備。故本院認所謂台糖、台鹽圍標模式應係於公會成立前之籌備階段即已確立，之後歷次台糖、台鹽公司招標工程，被告即循此模式決定陪標之公司及標價。公訴人認被告間達成圍標合意係於公會成立後，其認定尚有誤會。本院認被告達成合意圍標之時點應往前移至接近公會成立前之某一時日始合理，此與本院附表《貳》、《參》所列89年8 月24日太平洋公司議價得標、並由太平洋公司、高群公司、高雄港公司、高雄碼頭公司、高宏公司、星港公司、連海公司、三通公司所輪流承作而被告均不否認之台鹽標案印證亦可得知，蓋太平洋公司得標該台鹽公司標案，並分由高群等公司輪作，太平洋公司並排有輪序，有輪序表在卷如前所述，而此輪序之由來又係基於被告間有圍標工程之謀議，被告庚○○為圍標之提議後並得其他公司之贊同，被告庚○○因而製作輪序表讓所有會員公司不需實質競標即可取得施作工程之機會（僅需於價格上退讓每噸5元而已），由高群等公司果有依據輪序表承作工程即知，該自88年7 月8 日起，歷經4 次流標，最後於89年8 月24 日由太平洋公司議價成功之台鹽公司工程標案已經是在被告間之聯合圍標決議下所施作之工程，顯見被告至少在88年7 月間接近公會成立之不詳時點已有達成圍標共識，本院對該時點無法明確認定，故僅能以接近公會成立前之不詳時點認定之。故辯護人所稱台鹽公司上開標案在公會成立前即已經開標4 次並均流標，最後才由庚○○議價成功，故庚○○根本不可能在88年8 月20日擔任公會理事長後要求會員不可擅自投標台鹽台糖公司之工程云云，應有誤認，蓋本院係認定被告之圍標協議係於接近公會成立時之某時點所建立，而非公會成立後所建立。㈢被告庚○○、甲○○、寅○○、乙○○、戊○○分別係太平洋、高群、連海、高雄港、三通等公司之實際負責業務之人暨公會理事長、理事及候補監事（見原審卷二第361 頁、卷三第667 頁），參與圍標協議應係經其決定也為其可以決定之事項。被告子○○為台通公司總經理兼公會理事，代表台通參加所有公會會議，自承參加後亦無須向台通公司登記名義負責人黃良雄報告，得全權決定一切業務（見原審卷一第271 頁），則台通公司參與圍標決議係其得以決定之事項無疑。再同案被告壬○○、辰○○於原審91年1 月30日訊問中供稱：「（公會是否決議承包到裝卸工程要繳4 元？）有這個事實，這是理監事開會決議的。」等語，同案被告壬○○是星港公司負責人兼公會監事，同案被告辰○○是星港公司經理兼公會理事，在公會亦居要職，對公會決議收受每噸4 元以及公會會員何以繳交每噸4 元之原由應甚為了解，則其2人自有共同決定星港公司是否參與聯合圍標之業務決定權。又被告己○○為成泰（成泰原名德林）董事長，雖係自88年10月23日德林公司更名為成泰公司後始擔任董事長一職，惟自公會成立時起被告己○○即代表德林公司當選為公會監事（原審卷二第361 頁），公會會議亦均由其出席，可見成泰公司之裝卸業務自始即均由被告己○○負責，當然包括圍標之協議以及事後配合輪作等，自亦在其得以決定之範圍，其有決策權無疑，其辯稱當時尚未任董事長，所以對投標之事均不知情云云，不足採信。另被告丁○○為高聯副總經理兼公會理事，經常代表高聯出席公會會議，對重大決定如是否聯合圍標等等之問題，自有決策權。被告辛○○係高宏公司駐埠站長，綜理高宏公司碼頭貨物裝卸業務，包括工程案之投標、碼頭現場人員、機具之調派事宜〈偵字第7842號卷第112 頁），擔任公會理事要職，顯有代表高宏公司出席公會重要會議，並就高宏公司之投標工程及以聯合圍標之方式以取得更大之工程收益一事，應有決定權。被告巳○○為連海公司業務經理並為連海公司之董事（原審卷三第703 頁），經常代表公司參加公會會議〈包括公會成立大會88.9.30 聯誼會、90.7.24 座談會、第5 次理監事會議、90.2.19 會議〉，在公司舉足不得謂不重，應對連海公司裝卸業務有相當之決定權，該圍標協議其與寅○○應均可共同決定。至於被告卯○○為小港倉儲公司之副理，被告丙○○為高雄碼頭公司裝卸部協理，被告癸○○為高群公司總經理，被告丑○○為台通公司經理兼為公會代表〈院卷一P271〉，位高權重，對公司是否加入一起為聯合圍標行為自仍有決策權。二、關於被告等90年2 月19日於公會開會後協議圍標中油「外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業」工程，比照台糖、台鹽模式之犯罪部分：訊據被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、巳○○、寅○○等對此起訴事實均否認，一致辯稱：開會內容是討論該中油工程之困難度而已，會中並無結論云云，惟查：（一）由卷附調查局錄音帶之簡易節錄譯文以及由庚○○等人所庭呈並為其餘被告所不爭執之譯文內容〈原審卷二第468 頁以下〉以觀：⑴與會出現對話之人有庚○○、甲○○、辛○○、丁○○、卯○○、丑○○、巳○○等7 人，其討論之內容〈第2 頁以下〉例如：5 家去輪，照台糖、台鹽模式，或出1 家主導，或價格如何等等，已實際討論中油柏油工程之困難度及如何承攬，包括投標廠商、投標價格、得標後實際承作、每噸應給公會及主導公司各若干金額等問題，就推由何廠商參加圍標、不作價格競爭、應該主導多少利潤等等，顯已有進行聯合圍標之犯罪構成要件行為。⑵〈第5 頁至第9 頁〉「庚○○：以綜合蔡經理、王董的意見，綜合歸納為2 條：〈1 〉要照糖、鹽模式，出一家主導，其他照輪。〈2 〉有意願的人去做，有意願的人就要有一個開標，你的意思是不是這樣？... 「卯○○：現在是講我的意思，王董有修改：第1 案就是〈1 〉台糖、台鹽模式有可能牽涉到有人有工人的問題，中油的部分，5 家輪，5 家去輪，照台糖、台鹽的模式。王董修改的不用每家輪，有意願去輪要攬的人舉手，照裝成袋。第2 案，堅持不用這樣，這5 萬多噸要自己做。辛○○：就採這個案，這5 、6 家要一起去標。〈第9 頁〉「卯○○：第1 案沒有意願做請舉手，剩下11家下去輪。」由上開對談可知係討論中油招標案之投標方式及得標後之承作模式。⑶〈第9 頁〉提及「卯○○：. 再來價格，你說50.4元以外還有什麼。〈第11頁〉「庚○○：9 折46.5 元，46.53 元換算下來為47元，47元理貨變成8 元，我意思是說裝卸可以降價就降價。」，此部份應係討論投標價格如何訂定。⑷譯文〈第11頁〉「庚○○：現在尊重主導，主導要做多少。甲○○：我的意思55元包含理貨，50元加5 元等於55元。55元，公會5 元，主導1 元，剩下49元。庚○○：1 、2 、3 、4 、5 家出標，要標多少由主導決定。」，顯見已達成該中油工程由高群得標之協議，由高群決定各家投標之價格及決定每噸應給公會5 元（因中油工程困難度高於台糖、台鹽工程，故給公會之費用提高了1 元）、主導公司1 元。⑸譯文〈第11頁〉「甲○○：... 太平洋、高碼、高聯、台通、連海包括高群6 間。」可知決議陪標該工程之公司為太平洋、高碼、高聯、台通、連海5 家公司。（二）被告巳○○於調查時供稱：「我參加90年2 月19日會議，當日討論中油外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業工程之出標廠商及投標金額，會員一致決議基於有苦同擔、有甘同享，由高群主導，會議結束後，高群癸○○打電話給公司總經理童永輝，告知本公司參與前開工程之投標價格為360 萬元，我即依其通知於標單上簽此價，第2 次比價時，本公司及高雄碼頭照前述規劃使本次開標流標，遂表示不願再減，主持人當場宣佈流標」等語，已供述連海公司決定以360 萬元出標中油工程，係被告癸○○於投標前向連海公司告知連海公司之應出標價格，甚為詳盡，被告巳○○既然供稱該投標中油工程之底價360 萬元「應該是高群癸○○打電話告知公司總經理童永輝」等語，顯係非自己作成本之估算，被告癸○○所屬之高群公司與巳○○所屬之連海公司理論上係屬競爭關係，且所競逐之利益甚鉅，如果被告間確係有實質競爭而非聯合圍標，則被告癸○○斷無任意告知或置喙其對手相關投標成本或底價之理。顯見被告間就本件中油工程競標之投標價格於投標前確已有所協議，使被告間不與議定得標之高群公司間為實質價格上之競爭，俾以使高群公司得以較有利之價格得標中油工程之機會，堪以認定；此核與原審同案被告陳建利（三通公司督工長）於調查時所供稱：「會中庚○○提到高群承作本件工程之意願高，該件由高群主導，太平洋陪標，有人提比照台鹽、台糖模式，決議由高群主導」等語相符；且被告庚○○於91年7 月30日原審亦供稱：「我本身是沒有意願，是被人家拱出來的。」等語（見原審卷二第534 頁），按一般正常競標之廠商均是有意願得標承作之廠商，由庚○○所言其並無意願，最後卻應會員之要求前去投標，即為虛偽之投標。又依工程投標之經驗法則，如參予投標者有實質競標，應各自處於競爭對立之狀態，本案工程既均於事前即同意由議定之廠商即高群公司承作，則其餘廠商即亦無可能為實質競標比價無疑。（三）又觀卷附之中油嘉義溶劑廠「外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業」開標紀錄單（原審卷一第298 頁），90年3 月1 日參加投標之廠商除星港公司外，其餘6 家高群、太平洋、高碼、高聯、台通、連海等公司均為90年2 月19日開會當天決議出標之廠商。招標結果第1 次流標、經3 次減價後，由中油與高群公司議價為294 萬元，高群公司得標。結果適與90年2 月19日公會開會決議由高群得標之結果相符。由上述證據可證，90年2 月19日會議中確實決議將由高群得標，太平洋、高聯、高雄碼頭、台通、連海等5 家公司出名投標，並由負責主導之高群公司決定投標價格，是與會並有發言商討圍標工程之被告庚○○、甲○○、丑○○、辛○○、卯○○、丁○○、巳○○等人間有聯合圍標行為應可認定。又寅○○、子○○、癸○○雖未實際參與會議，然寅○○與巳○○同負責連海公司之營運，被告寅○○於調查局時供稱：「... 由巳○○參與該次會議，經巳○○向我報告欲參與競標之意願後，亦由渠於開標當日前往... 」等語，該會議既然談論如何圍標中油工程，顯見被告寅○○事後對該圍標之決議應有同意，並依照決議內容出名投標並讓被告巳○○前往開標。再者被告癸○○與甲○○同為高群公司決策負責人，被告癸○○雖辯稱開會係由甲○○參加，我不知道會議內容云云，然被告甲○○已於調查時供稱：「錄音帶中... 出標的有太平洋、高碼、高聯、台通、連海..... ，係我的聲音，該段係我在詢問有哪些公司要前往嘉義開標現場，我要統計人數以『告訴癸○○』，看是否要一起前往開標現場」等語。顯見被告甲○○仍需將開會決議事項及內容告訴被告癸○○，而被告癸○○更係投標後前往中油公司嘉義溶劑廠化學品事業部開標之人，以被告癸○○與甲○○同時掌控公司之營運決策，被告甲○○除告知癸○○有關開會之內容外，被告癸○○對公會開會時廠商達成圍標中油工程之合意亦應有所認知及同意，被告癸○○並因而依約投標並前往開標，其間應互有犯意聯絡無疑。被告丑○○與子○○之情形亦同，被告子○○於調查時供稱：「... 庚○○某日〈日期忘記〉上午曾召集我及其他同業〈哪些公司人員忘記〉，有提中油外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業我們是否參與投標，我說我有意願，..... 該工程是由高群標到... 由丑○○前往投標」等語，被告子○○與丑○○同為台通公司負責營運業務之人，被告丑○○亦確實依據該會議之決議內容投標而前往中油嘉義廠開標，堪認與被告子○○暨其他與會會員庚○○等人取得一致之圍標合意。至被告丙○○雖否認參與會議並稱應該是副董劉修綾參與會議云云，然被告丙○○亦有依據90年2 月19日會議之決議內容，出標、開標，亦負責公司實際業務，是被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、巳○○、寅○○等，均應足以認定其間之犯意聯絡。（四）又行為人基於獲取不當利益或影響決標價格之意圖，達成協議，而不為投標或價格競爭，參與協議之行為人即構成政府採購法第87條第4項之罪，縱有其他未參與該協議者參與投標亦不影響本罪之成立，本罪之構成要件亦無此要求。蓋政府採購法第87條第4項之立法意旨，係在保護政府採購程序之公平公開，建立公平競爭之採購機能，故只要意圖獲取不當利益或意圖影響決標價格，而以協議方式合意使某些廠商不為投標，應即成立該罪，不以使所有廠商不為投標或不為價格之競爭為要件；次按機關辦理公告金額以上之採購（目前為新台幣100萬元以上），依政府採購法第19條之規定，除有同法第20條（即選擇性招標之規定）、第22條（限制性招標之規定）辦理者外，應公開招標；而所謂由廠商以出具估價單、比價單之「比價」方式，乃屬同法第18條第4項所稱限制性招標作業方式之一，惟該法中並未如上述公開招標中明定多少金額以上之政府物品採購必須以「比價」辦理之強制規定（公告金額以上而以比價方式辦理者，應符合同法第22條第1項各款情形之一之規定，未達公告金額而以比價方式辦理得依同法所定中央未達公告金額採購招標辦法第2條第1項規定辦理）；是於以比價方式辦理之政府採購，並無如同公開招標明定關於多少金額以上必須以公開招標方式辦理之強制規定。而政府採購法之制定，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，此為政府採購法第1條所明定；再參諸政府採購法第87條之原立法理由為：「一、... 明定強制圍標之處罰，... 二、... 協議或其他方式之合意圍標之處罰，此等情節雖比第1 項輕，然亦嚴重有損政府採購行為，故亦應予處罰。三、除前2 項之圍標型態外，尚有以詐術、藥劑、... 。」，揆諸立法意旨及理由，明定對以強暴脅迫、契約、協議、其他方式之合意對政府機關之採購為圍標者加以處罰，即對該非法、不法之手段加以處罰，並未區分究係公開招標、比價、議價之方式，更未區分該政府採購之價額為何，是被告所圍標之工程，縱係採購比價，或其數額未達100 萬元，惟本院認該比價行為，果有違反政府採購法所定之罰則者，而與政府採購法所訂罰則之構成要件該當，即有政府採購法規定禁止陪標、圍標行為之適用，是依據卷附之台糖公司高雄營運處工程開標紀錄表、底價表、指名通訊比價圈選單、工程監標請求單、裝卸承攬契約可知，台糖工程係由該營運處經理王榮欽就高雄市合格登記之約10 家裝卸公司中任意指定超過5 家以上之裝卸公司前來參加競標，各裝卸公司幾乎均有被指定並參與競標之可能，台糖散裝貨卸貨工程係政府公共工程之標案，縱標案必須先經台糖經理批示圈選廠商並以指名通信比價方式投標，仍可為聯合圍標之標的無疑。被告等辯稱：中油工程若有圍標，為何當時星港公司未參加開會決議？且非在決議出標之廠商範圍，則為何多出星港一家公司去投標？再台糖招標係依台糖製作「台糖公司高雄營運處指名通信比價圈選單」指定裝卸公司參加投標，我們不知台糖公司招標過程，且係被台糖公司圈選而被動參加通信比價，並非各公司間有事先協議要圍標云云，顯無可採。（五）又本案被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、巳○○、寅○○等人成立共同正犯之理由：觀錄音帶譯文第8頁載明：「庚○ ○：有講過緊急協調，這是討論事情，開會有這4 個字還不出席，有這4 字就是對裝卸有問題，我們之前就知道有這4 個字緊急協調，就是有這種標... 你來公會，要派有權力的人來啊！」等語，由被告庚○○之上開說詞，與證人林琪芬90年5 月15日所證述：「（貴公會於90年2 月19日上午召開之臨時會... 是否於該會中討論中油公司外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝工作工程之出標廠商及投標金額等相關細節？）惟中油公司嘉義溶劑廠曾於90年2 月中打電話並傳真前述工程之招標須知等資料到本公會，並要我通知會員參與投標該工程。」等語（見偵字第7842卷第163 頁），可知各會員公司負責人於開會前即知將討論該標案之圍標事宜，則各該公司派出之代表如亦有實質討論標案而非僅列席未表示意見，則應可認為該人對是否參與圍標工程有決策權或被授與決定權，故當天出席該會議之代表且討論標案內容者均係有權代其公司作成決議之人。而當日參加會議之人，可確定並有參與討論者有被告庚○○、甲○○、丁○○、丑○○、辛○○、卯○○、巳○○等人；而被告丙○○雖自始否認其參加該會議，供稱應該是副理李修綾參加云云，惟被告丙○○有參加會議之情，已據共同被告巳○○、乙○○、證人林琪芬等人供述丙○○當日有在場等語明確（見偵查卷第40頁、127 頁、151 頁背面、163 頁、183 頁背面），退而言之，其縱未與會，然仍遵守決議一起出標，由此仍可認定其與與會而決議圍標之會員庚○○等人有犯意之聯絡。另被告甲○○、丁○○、辛○○為各該公司負責裝卸業務之人，並出席會議與其他會員達成圍標之協議。被告丙○○、卯○○、丑○○、巳○○分別為台通、連海、高雄碼頭、小港倉儲出席圍標會議之代表，就該標案參與該圍標之協議，為共同正犯。被告庚○○雖初無投標之意願，但其主持該會議並使各會員達成圍標之協議，協調出此次工程之圍標模式，且派人前往中油公司嘉義廠出標，實乃「意圖影響決標價格獲取不當利益，以協議使廠商不為投標及價格競爭者」，仍為處罰之對象。再由上開譯文可知，被告庚○○雖稱太平洋會「陪一下」等語，然其既已經實質討論標案，此與在未知有任何工程可標而出借本人名義或證件僅單純陪標尚不能認其主觀上有何意圖影響決標價格或獲取不當利益之故意存在之情形，顯不可相比。而被告寅○○、子○○為連海、台通公司負責人，其由公會之開會通知早知道會議將討論之議題即中油嘉義廠之工程圍標事宜，則其等雖未出席該會議，然授權所派之代表參加協議並實質討論標案，而代表出席之人常情當然會轉知開會內容，尤其又係涉及圍標如此敏感之事件，被告癸○○更係前往中油公司開標之人，是被告寅○○、癸○○等人縱未親自參與會議，衡情應認對該開會決議內容有所同意，並依此次工程是否擔任列名出標公司與否，而前往投、開標或不為前往投、開標，其等自仍屬共同正犯。三、就公訴人起訴之兩個犯罪事實是否成立連續犯而言：（一）按連續犯之成立須行為人以一概括犯意，連續為觸犯同一罪名之數行為。所謂概括犯意依最高法院70台上字6296號判例之見解表示，須多次犯罪行為自始即在一個預定犯罪計劃以內。亦即行為人所實施之數個犯罪行為，自始即涵蓋於一個犯罪計劃內，在實施第一個行為之前，對於該數行為即有概括之預見及認識，決議一個而接一個實施。（二）本案之兩個犯罪行為係觸犯同一罪名，雖中油工程該標案並非在被告最初合意圍標台糖、台鹽工程時即已經存在，蓋被告於公會成立前後協議圍標之標的僅有台糖、台鹽工程，而不包括中油或其他政府工程，故才有「台糖、台鹽模式」之稱。然被告等人彼此間既有利益共享之合意，堪認被告等人對於推由某公司出面得標，其他公司不削價與之競爭並輪流施作工事之聯合圍標行為自始即有此意願及認同，並以之為其後工程之標購模式，雖上開中油工程性質與台糖、台鹽工程於施作機械、人工調度或危險性方面有所差異，此由被告等人於90年2 月19日會議中特別提出討論中油工程是否仍依圍標台糖、台鹽工程之模式行之即可得知，然被告等人既有不削價競爭而工程利益均霑分享之意思，則中油該工程之聯合圍標仍係自始在被告之概括協議意思之內，各次犯行為連續犯無訛。四、論罪科刑部分：（一）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判例參照），雖被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○及同案被告壬○○、辰○○間，或有未直接參與會議或相互間未有直接聯絡，然其既分別為公司實際負責或執行業務之人，並非單純掛名而已，則對公司實際營運當有直接介入，若執行業務之人有任何違法行為，則實際掌控公司之負責人更當無坐視不管之理，是未出面參與協議者實際如有係透過開會之人出面為積極參與並相互傳達圍標訊息而取得共識，仍得成立共犯。（二）核被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○等14人所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議、其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪。又政府採購法已於91年2 月6 日修正公布施行，並於同年2 月9 日生效，惟該修正後之政府採購法第87條第4 項規定，其處罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，故修正後條文對觸犯該法之行為人並無不利之虞，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用裁判時之法律。被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○及同案被告壬○○、辰○○等16人對上開圍標台糖、台鹽工程之犯行，被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、寅○○、巳○○對圍標中油工程之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；公訴人雖未起訴被告寅○○涉嫌圍標中油工程部分，然本院認此部份與前開圍標台糖、台鹽工程部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得一併審理，被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○及同案被告壬○○、辰○○等16人先後多次圍標台糖、台鹽工程之犯行，及被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、寅○○、巳○○圍標中油工程之犯行，所犯構成要件相同，時間緊接，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論處。（三）又政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法，如，廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。本件起訴書所明確記載之犯罪事實及所憑之證據係被告等人如何協議參與或不參與競標工程且給予他人一定利益並輪作工程等，並未就被告施以何種詐術或以何種非法方法使其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果加以敘明，起訴事實顯為政府採購法第87條第4項之構成要件事實，公訴人誤引同條第3項，尚有未洽，惟業經公訴檢察官於原審當庭變更起訴法條為政府採購法第87條第4項，應屬正確，本院爰不再變更起訴法條。五、原審對被告庚○○、甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○等14人上開被訴部分，因而適用政府採購法第87條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28 條、第56條、第74條第1款之規定，並審酌被告多人協議使廠商不為投標或價格之競爭，圖謀圍標公共工程，破壞政府採購競爭機制，足使公共工程品質因缺乏競爭而趨低劣，被告庚○○居於主導地位，涉案情節較重，被告甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、寅○○、巳○○並依其指示共同為犯罪行為，其犯罪動機、目的及手段均有不是之處，又其等所為，足以影響公共工程採購之結果，所生危害非輕，其中被告乙○○、戊○○、寅○○、巳○○於檢調單位查證時候曾坦認犯行，犯後態度較佳，及其犯罪手法、所生危害影響公共工程採購秩序、所得利益尚非甚鉅等一切情狀，分別量處被告庚○○有期徒刑1 年4 月，被告甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、寅○○、巳○○各有期徒刑1 年2 月，被告己○○、乙○○、戊○○各有期徒刑1 年；又以被告甲○○、癸○○、子○○、丑○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、己○○、寅○○、巳○○、乙○○、戊○○等人前均未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其等經此教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，認所受有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法均諭知緩刑3 年，用啟自新；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告等上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，一致指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。六、又被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，其主導本案之圍標工程，出發點在於避免同業削價惡性競爭，並非全為私利，且其患有肝腫瘤、膽囊息肉、痛風性關節炎、高血脂、肝功能異常等疾病，須持續至醫院追蹤治療，亦有財團法人義大醫院診斷證明書1 份在卷足憑，經此偵審程序，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。七、公訴意旨另以：被告乙○○、己○○亦有參與有關圍標中油工程之犯行云云；惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，經查：（一）被告乙○○於調查、偵查、原審及本院審理時均堅決否認有圍標中油「外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業」工程，辯稱：我確曾參加90年2 月19日公會會議，係討論高雄港務局裝卸作業申請委託議題，議題結束即有廠商提出中油「外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業」之出標、投標事宜，但因本公司人手不足，無意參與該工程，我即先行離去，沒有圍標等語。同案被告亦未有人指稱被告乙○○有聯合圍標中油工程，或對如何圍標中油工程提出意見，或任何行動參與其間，再比對卷附之錄音帶內容，證諸錄音譯文第2 頁載明「庚○○：希望中油公司工作的情形我已向各位報告過了.... ，這批貨『高雄港』（即乙○○所屬公司）宣佈不介入，我太平洋也不介入..... 」等語，第7 頁載明「庚○○：若用第1 案的方式照輪時，我們兩家不要輪。」等語，則高雄港公司一開始即無意競標並輪流承作且確實未出標該中油工程，應可認定，是被告乙○○所辯該公司無意參與該中油工程之投標，開會中先行離去等語，尚堪採信，顯難認被告乙○○對於該中油裝卸工程已與庚○○等人達成聯合圍標輪流承作之合意，其雖係圍標台糖台鹽工程之其中一員，然中油工程與台糖台鹽工程之承作應有差異，亦無證據足認乙○○事後有與庚○○等人就圍標中油工程有達成任何之協議，尚屬不能證明被告乙○○此部份犯罪。（二）又被告己○○於調查、偵查、原審及本院審理時亦均堅決否認犯行，其於調查中陳稱：有參加90年2 月19日之會議，但當天並沒有聽到其他會員討論有關中油「外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝作業」工程，我係等全部會員討論完畢後一起散會等語。於偵查及原審則供稱：有參加中油工程之會議，但我們是討論港務局的事，我沒去投標，我們看港務局官員走了之後，就離席，不知他們會後討論什麼等語，前後陳述固有差異或保留，然依據卷附錄音帶之內容觀之，並無法發現己○○對中油工程之討論有何發言或建議事項，且成泰公司並未參與中油工程標案，更無扣得任何相關本件中油工程之裝卸工作數量金額統計表或實際成泰公司亦輪流承作中油工程，並給予公會或太平洋公司多少利益之證據，況系爭90年2 月19日之公會會議雖無會議記錄可憑，然觀所有同案被告多人以及證人林琪芬等均證稱：當日係為因應高雄港務局管理處召開之「高雄港第147 次港埠業務協調會報」提案以及會計請假生產如何代理會務等等緣由而召開，其多人所稱之開會緣由前後供述悉相符合，顯見該會議並非專為圍標中油工程而開，尚不能認與會之人一定即具有參與圍標中油工程之企圖，被告既未積極介入討論，亦無出標並輪作工程，更無按工程得標價格給予他人一定比例之代價，作為其他人不參與競標或作為其他人仲介圍標工程之代價，況台鹽、台糖散裝貨物（即鹽、糖）卸貨工程與中油桶裝柏油吊裝工程，二者之施作不論在危險度、困難度、或貨物之特性上（例如柏油遇熱恐溶解沾黏、欲冷恐變乾硬）衡情應有一定差異，此觀錄音帶之內容各家積極討論工程之困難度以及決定提高給公會每噸5 元（台鹽台糖工程僅有4 元）之利益以及中油工程並無法依照之前庚○○、林琪芬所排定之台糖台鹽裝卸貨物數量金額統計表暨輪班表之順序為之，而必須另外召會討論即可得知，本件中油之標案實不能與台糖台鹽工程之一般標案同等視之。故不能以被告己○○曾與公會會員有施作台糖、台鹽之工程案並於公會開會時在場，即遽以推論本件中油工程亦在被告己○○聯合圍標工程之概括犯意聯絡內，此部份犯罪亦無法證明。（三）綜上所述，本件查無積極證據足資認定被告乙○○、己○○有參與有關圍標中油上開工程之犯行，應認其2 人此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部份與前開科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。八、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。九、原判決對同案被告壬○○、辰○○、陳建榮、陳建利部分，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、刑法第74第1 款，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　21　　日刑事第七庭審判長法官莊飛宗法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　21　　日書記官施耀程附錄本判決論罪法條：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。附表《壹》：87年後台糖、台鹽及中油歷次裝卸工程招標結果：〈※表示遭起訴圍標之工程、ˇ表示得標者〉 ┌─┬──────┬────┬───────┬────────┬───────┐ │ │工程名稱 │開標日期│工作內容 │投標廠商 │核定底價 │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │1 │台糖散裝砂糖│87.4.16 │4 月下旬、 │高碼 83.7 │90.5〈按費率表│ │ │ │ │1 船、 │連海 68.2 │打8 折〉 │ │ │ │ │3萬噸 │高群 52.0 ˇ │ │ │ │ │ │ │高雄港 64.0 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │2 │台糖散裝砂糖│87.5.15 │87.5.20、 │高雄港 46.0 ˇ │65.3〈打6.5 折│ │ │ │ │1 船、 │連海 51.0 │〉 │ │ │ │ │3萬噸 │高群 48.7 │ │ │ │ │ │ │高宏 63.0 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │3 │台糖散裝砂糖│87.8.7 │8月中旬及9月上│高雄港 40.5 │65.3〈打6.5 折│ │ │ │ │旬、 │連海 46.5 │〉 │ │ │ │ │2 船、 │高宏 78.0 │ │ │ │ │ │6萬噸 │高群 43.0 │ │ │ │ │ │ │星港 39.0 ˇ │ │ │ │ │ │ │太平洋 --- │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │4 │台糖散裝砂糖│87.10.9 │10月中旬及11中│星港 38.0 │60.0〈打6 折〉│ │ │ │ │旬、 │高群 38.0 │ │ │ │ │ │2 船、 │高宏 43.6 │ │ │ │ │ │6萬噸 │高雄港 42.4 │ │ │ │ │ │ │太平洋 36.9 ˇ │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │5 │台糖散裝砂糖│88.2.12 │88.3.1-89.2.29│三通 392萬 │455萬〈65.0打 │ │ │ │ │約7萬噸 │高港 95.48萬 │7 折〉 │ │ │ │ │ │高宏 98萬 │ │ │ │ │ │ │高群 114.8萬 │ │ │ │ │ │ │台通 135.8萬 │ │ │ │ │ │ │太平洋 73萬 ˇ │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │6 │台糖散裝砂糖│89.1.28 │89.3.1-90.2.29│高聯 1890萬 │2268萬〈82〉 │ │※│ │ │約27萬噸 │台通 2106萬 │ │ │ │ │ │ │太平洋 1809萬 ˇ│ │ │ │ │ │ │ 〈67元〉 │ │ │ │ │ │ │高港 1917萬 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │7 │台糖袋裝砂糖│87.7.21 │87.7.25後 │星港 45 ˇ │58.6 │ │ │ │ │1 或2 船 │高群 63.6 │ │ │ │ │ │2萬噸 │連海 94 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │8 │台糖袋裝砂糖│87.8.28 │經3 次比價流標│星港 66.0 │ │ │ │ │第1 次招│ │台通 84.8 │ │ │ │ │標 │ │太平洋 64.0 ˇ │ │ │ │ │ │ │高群 --- │ │ │ │ │ │ │連海 164 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │9 │台糖袋裝砂糖│87.9.18 │87.9或10月 │台通 84.8 │62.1 │ │ │ │第2 次招│1 船 │高宏 53 ˇ │因第1 次招標流│ │ │ │標 │2萬噸 │星港 66 │標結果，故提高│ │ │ │ │ │太平洋 64 │5% │ │ │ │ │ │高群 99 │ │ │ │ │ │ │連海 164 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │10│台糖袋裝砂糖│87.11.6 │87.11月中旬 │太平洋 48.8 │62.1 │ │ │ │ │1 船 │台通 84.8 │ │ │ │ │ │1.85萬噸 │星港 47.6 │ │ │ │ │ │ │高雄港 39 ˇ │ │ │ │ │ │ │高群 53 │ │ │ │ │ │ │高宏 56 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │11│台糖袋裝砂糖│88.1.6 │88.1中旬 │台通議價以62元得│61元 │ │ │ │第3 次招│1 或2 船 │標 │ │ │ │ │標 │1.85萬噸 │ │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │12│台糖袋裝砂糖│88.4.7 │88.4.7-88.6.30│高群 334萬 │122萬〈61元 │ │ │ │ │以自卸船式卸船│高宏 120萬 │依費率表〉 │ │ │ │ │之貨物 │高雄港 86萬 ˇ │ │ │ │ │ │ │〈43元〉 │ │ │ │ │ │ │三通 86萬 │ │ │ │ │ │ │星港 99.2萬 │ │ │ │ │ │ │太平洋 120萬 │ │ │ │ │ │ │台通 280萬 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │13│台糖袋裝砂糖│88.4.7 │88.4上旬-88.6.│高群 889.2萬 │130萬〈65元依 │ │ │〈吊桿式〉 │ │30 │高宏 192萬 │費率表〉 │ │ │ │ │以吊桿式卸船之│高雄港 186萬 │ │ │ │ │ │貨物 │三通 142萬 │ │ │ │ │ │ │星港 149.2萬 ˇ │ │ │ │ │ │ │ 〈74.6元〉 │ │ │ │ │ │ │太平洋 172萬 │ │ │ │ │ │ │台通 304萬 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │14│台糖袋裝砂糖│89.12.22│89.12.23-90.12│第二次招標 │170萬〈85〉 │ │※│ │ │.22 約2萬噸 │高宏 184萬 │ │ │ │ │ │ │太平洋 190萬 │ │ │ │ │ │ │決標價 180萬 ˇ │ │ │ │ │ │ │〈經2 次比減結果│ │ │ │ │ │ │〉 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │15│台鹽 │87.1.12 │87年1月下旬 │星港 73 ˇ │未公佈底價 │ │ │ │ │12900噸 │太平洋 75 │星港以73元得標│ │ │ │ │ │連海 79.1 │ │ │ │ │ │ │高群 80 │ │ │ │ │ │ │高聯 85.9 │ │ │ │ │ │ │高雄碼頭 86 │ │ │ │ │ │ │高宏 86.3 │ │ │ │ │ │ │高雄港 93.4 │ │ │ │ │ │ │台通 99 │ │ │ │ │ │ │三通 130 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │16│台鹽 │87.3.23 │87年4月上旬及 │太平洋 60 ˇ │未公佈底價 │ │ │ │ │6月中旬 │星港 64 │太平洋以60元得│ │ │ │ │11船13900噸 │高聯 67.5 │標 │ │ │ │ │14船11500噸 │高宏 68 │ │ │ │ │ │共25400噸 │高群 69.6 │ │ │ │ │ │ │台灣貨櫃 75 │ │ │ │ │ │ │高雄港 77.5 │ │ │ │ │ │ │高碼 78 │ │ │ │ │ │ │利通 80 │ │ │ │ │ │ │台通 99 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │17│台鹽 │87.6.25 │87.7.1-88.6.30│聯豐 55 ˇ │未公佈底價 │ │ │ │ │10船 │高雄港 56.5 │聯豐以55元得標│ │ │ │ │152700噸 │台通 78.3 │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │18│台鹽 │88.7.8 │88.8.27-89.6. │僅1 家投標而流標│未公佈 │ │※│ │第1 次 │30 │ │ │ │ │ ├────┤6 船 ├────────┼───────┤ │ │ │88.7.23 │77900噸 │參加廠商有圍標之│未公佈 │ │ │ │第2 次 │ │嫌 │ │ │ │ ├────┤ ├────────┼───────┤ │ │ │88.8.4 │ │最低標太平洋超出│未公佈 │ │ │ │第3 次 │ │底價8%，流標 │ │ │ │ ├────┤ ├────────┼───────┤ │ │ │88.8.18 │ │太平洋 75 │未公佈 │ │ │ │第4 次 │ │高群 75.5 │ │ │ │ │ │ │星港 76.9 │ │ │ │ │ │ │高碼 78 │ │ │ │ │ │ │高宏 77 │ │ │ │ │ │ │超出核定底價兩成│ │ │ │ │ │ │廢標 │ │ │ │ ├────┤ ├────────┼───────┤ │ │ │88.8.24 │ │直接與太平洋議價│未公佈 │ │ │ │ │ │ │太平洋以74元 │ │ │ │ │ │ │得標 │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │19│台鹽 │89.6.9 │89.7.5-90.6.30│太平洋 77 │78 │ │※│ │ │7 船 │高碼 82 │減價後太平洋以│ │ │ │ │90000噸 │高宏 80.5 │74.5元得標 │ ├─┼──────┼────┼───────┼────────┼───────┤ │20│中油桶裝柏油│90.3.1 │20萬桶 │台通 351萬 │294萬 │ │※│ │ │1桶 = 285kg │高聯 --- │高群議價後以 │ │ │ │ │57000噸 │星港 --- │294萬得標 │ │ │ │ │ │太平洋 --- │〈每噸51.58元 │ │ │ │ │ │高碼 400萬 │〉 │ │ │ │ │ │高群 334萬 │ │ │ │ │ │ │連海 360萬 │ │ └─┴──────┴────┴───────┴────────┴───────┘ 附表《貳》： ┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───────┐ │編號│投標日期│投標工程│承作數量│得標價格│得標公司　│投　標　公　司│ │　　│　　　　│　　　　│(公噸)　│(元／噸)│　　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤ │一　│88.08.24│臺鹽公司│77900　 │74　　　│太平洋公司│經4 次廢標後議│ │　　│　　　　│(89年度)│　　　　│　　　　│　　　　　│價。　　　　　│ ├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤ │二　│89.01.28│臺糖公司│270000　│67　　　│太平洋　　│高聯、台通、太│ │　　│　　　　│(散裝糖)│　　　　│　　　　│　　　　　│平洋、高雄港。│ ├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤ │三　│89.06.09│臺鹽公司│90000　 │74.5　　│太平洋　　│太平洋、高雄碼│ │　　│　　　　│(90年度)│　　　　│　　　　│　　　　　│頭、高宏。　　│ ├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤ │四　│89.12.22│臺糖公司│20000　 │90　　　│高宏　　　│太平洋、高宏。│ │　　│　　　　│(袋裝糖)│　　　　│　　　　│　　　　　│　　　　　　　│ └──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───────┘ 附表《參》：高雄市裝卸業同業公會會員輪流承作臺鹽臺糖公司進港船隻裝卸業務表： ┌──┬────┬────┬──────────┬────┬───────┐ │編號│日　　期│卸貨船名│輪流卸貨公司　　　　│卸貨數量│ 備　　考　　 │ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│(公噸)　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一　│88.09.30│達蘭輪　│太平洋公司、高群公司│115961　│臺鹽公司(89年 │ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│度88.08.24太平│ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│洋公司得標案) │ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │二　│88.10.16│春和輪　│高雄港公司、高雄碼頭│16909.07│同　　右　　　│ │　　│　　　　│　　　　│公司　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │三　│88.12.01│新安輪　│高宏公司、星港公司　│16402　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │四　│89.03.23│新安輪　│連海公司、三通公司　│14038.42│同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │五　│89.05.26│信輝輪　│高雄港公司、高雄碼頭│14770.26│同　　右　　　│ │　　│　　　　│　　　　│公司　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │六　│89.04.10│卡迪輪　│成泰公司、太平洋公司│29913　 │臺糖公司(89.01│ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│.28太平洋公司 │ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│得標案)　　　 │ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │七　│89.05.16│卡迪輪　│高聯公司、高群公司　│29955　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │八　│89.06.02│貿易輪　│高宏公司、星港公司　│29923　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │九　│89.07.15│祖魯輪　│連海公司、三通公司　│28882　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一０│89.09.03│修曼尼特│高雄港公司、高雄碼頭│29440　 │同　　右　　　│ │　　│　　　　│輪　　　│公司　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一一│89.10.18│傑西卡輪│高宏公司、星港公司　│29242　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一二│89.11.03│妮恩輪　│高聯公司、高群公司　│27643　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一三│89.11.10│瑪娜輪　│成泰公司、太平洋公司│19807　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一四│89.11.20│陞雅輪　│高雄港公司、高雄碼頭│9602　　│同　　右　　　│ │　　│　　　　│　　　　│公司　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一五│89.12.14│派翠利雅│台通公司、小港倉儲公│17403.3 │同　　右　　　│ │　　│　　　　│輪　　　│司　　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一六│89.07.27│卡迪輪　│成泰公司、高聯公司　│14953　 │臺鹽公司(89年 │ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│度89.06.09太平│ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│洋公司得標案) │ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一七│89.09.13│健水輪　│太平洋公司、高群公司│16936.5 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一八│89.11.02│極光雅士│高宏公司、星港公司　│15790　 │同　　右　　　│ │　　│　　　　│輪　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │一九│89.12.24│信輝輪　│台通公司、小港倉儲公│17259　 │同　　右　　　│ │　　│　　　　│　　　　│司　　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │二０│90.02.22│愛神輪　│連海公司、三通公司　│16451　 │同　　右　　　│ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │二一│90.02.25│偉麗輪　│連海公司、三通公司　│不詳　　│臺糖公司(89.12│ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│.22高宏公司得 │ │　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　│標案)　　　　 │ ├──┼────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │二二│90.03.21│瓦莫輪　│太平洋公司、成泰公司│不詳　　│同　　右　　　│ └──┴────┴────┴──────────┴────┴───────┘ 附註：太平洋公司於88.8.24 得標之台鹽標案尚應補充89.01. 21有關台通公司、小港倉儲公司所承作之新安輪，合計 17668.5 公噸。附表《肆》： ┌────┬────┬───┬───┬─────┬─────┐ │出賣人/ │ 日期 │品名│金額 │備註欄 │票號│ │ 買受人│ │ │未含稅│ │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋 │89.11.21│裝卸費│15300 │10100 │DP00000000│ │/高宏 │ │ │ │J.JESSICA │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋 │89.11.21│裝卸費│14362 │06003 │DP00000000│ │/高宏 │ │ │ │貿易 SIGA │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋 │89.11.22│裝卸費│7979 │AURORA ACE│DP00000000│ │/高宏 │ │ │ │極光雅士 │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │89.6.30 │裝卸費│6362 │信輝 │AV00000000│ │高雄碼頭│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │89.10.9 │裝卸費│14610 │09034 │CR00000000│ │高雄碼頭│ │ │ │休曼尼特 │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │90.1.15 │裝卸費│13602 │0000000 │EM00000000│ │高群 │ │ │ │NIN │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │90.6.19 │裝卸費│14892 │0000000 │AV00000000│ │高群 │ │ │ │卡迪 │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │89.11.23│裝卸費│7811 │11023 │DP00000000│ │星港 │ │ │ │AKRORA ACE│ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │90.3.15 │裝卸費│8351 │0000000 │FL00000000│ │連海 │ │ │ │愛神 │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │89.9.15 │裝卸費│23041 │03086 新安│CR00000000│ │連海 │ │ │ │08040 祖魯│ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │90.3.21 │裝卸費│10947 │0000000 │FL00000000│ │連海 │ │ │ │PRETTY │ │ │ │ │ │ │FLOURISH │ │ │ │ │ │ │偉麗3/9完 │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │90.4.4 │裝卸費│16081 │0000000 │FL00000000│ │三通 │ │ │ │PRETTY │ │ │ │ │ │ │FLOURISH │ │ │ │ │ │ │偉麗3/9完 │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │89.12.11│裝卸費│9347 │11052 │DP00000000│ │成泰 │ │ │ │瑪納 │ │ ├────┼────┼───┼───┼─────┼─────┤ │太平洋/ │90.3.15 │裝卸費│8100 │02098 │FL00000000│ │三通 │ │ │ │愛神 │ │ └────┴────┴───┴───┴─────┴─────┘

臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第820號

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臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第820號